В чем суть и особенности заключения договора авторского заказа

Предпринимательство возможно в различных сферах. Одной из сфер является представление услуг, неразрывно связанных с созданием фото- и видеоматериалов, логотипов, рекламных слоганов и т. д. Сюда же можно отнести работы по созданию компьютерных программ — различных игр, специализированного ПО и т. п. Такими видами работ занимаются ИП и самозанятые. При этом с исполнителем, непосредственно осуществляющим работы по фото- и видеосъемке (или по написанию кода), как правило, заключается договор подряда или возмездного оказания услуг.

Однако при ближайшем рассмотрении эти договоры не подходят для выполнения таких работ. И объясняется это тем, что в процессе работы создается некоторое произведение, на которое распространяются требования охраны авторских прав. А это уже другой вид отношений, который регулируется совсем другими нормами Гражданского Кодекса (ГК).

Суть договора авторского заказа

Чтобы лучше оценить различие между авторским и договором подряда/оказания услуг, рассмотрим следующую ситуацию.

Допустим, свадебного фотографа пригласили на фотосессию новобрачных. В этом случае специалист подготовил оборудование, нашел нужные ракурсы, произвел фотосъемку, последующую обработку исходников и предоставил молодоженам итоговые фотографии. Всех всё устроило, деньги за проделанную работу были перечислены. А фотограф, и довольные клиенты разошлись по своим сторонам. Вот только остался один вопрос: а кому принадлежат права на получившиеся фотоматериалы?

С одной стороны фотографии принадлежат тем, кто нанял фотографа и оплатил его услуги. То есть права на все фотоматериалы принадлежат жениху и невесте. С другой стороны именно фотограф создавал необходимые художественные образы с участием жениха и невесты. И именно таких образов больше в мире нет. То есть фотографии имеют уникальность, и автором этих уникальных кадров является нанятый фотограф. А раз он автор, то он вправе распоряжаться своим произведением так, как захочет.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК произведениям науки, литературы и искусства предоставляется правовая охрана. И эти произведения являются интеллектуальной собственностью автора. Причем далее ГК добавляет, что «объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения» (п. 1 ст. 1259 ГК). И добавляет, что объектами авторских прав являются, в том числе, «фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии».

Таким образом получается, что с точки зрения закона, несмотря на все обстоятельства (найм фотографа, оплата его услуг и т. д.) фотографии являются интеллектуальной собственностью автора — свадебного фотографа. И он вправе использовать эти фотоматериалы в рамках закона как ему заблагорассудится. А клиенты «просто оплатили» один или несколько экземпляров итоговых фотографий.

Конечно, существует ст. 152.1 ГК, которая декларирует право любого гражданина на охрану изображения. Не углубляясь в эти вопросы отметим только, что фотограф не вправе использовать свадебную фотографию без согласия находящихся в кадре людей.

Поэтому в рассматриваемом примере у фотографа имеется определенное ограничение в распоряжении отснятыми фотоматериалами. Но даже с учетом этого возникает вопрос: а насколько устраивает такая ситуация заказчиков фотографий?

Вероятнее всего заказчиков такой подход не устроит ни при каких условиях. Поэтому законодательство устанавливает для этих случаев договор особого вида — так называемого авторского заказа. Причем различают договор авторского заказа с отчуждением исключительных прав или без отчуждения исключительных прав.

Основная суть договора авторского заказа (ДАЗ) описана в ст. 1288 ГК РФ. Разберем условия договора авторского заказа, вытекающие из норм ГК.

• ДАЗ заключается между заказчиком и автором. Автор должен создать произведение и передать его на материальном носителе заказчику.
• ДАЗ может быть заключен только с физическим лицом — автором произведения (ст. 1257 ГК). Его творческим трудом и будет создаваться произведение. Если же договор заключили организации, то такое соглашение не является авторским.
• По общему правилу договор является возмездным (п. 1 ст. 1288 ГК). То есть автор получает деньги за свое творение. Но нет запрета для заключения безвозмездной сделки.
• Четко прописано время, отведенное на создание произведения (ст. 1289 ГК), так как если в соглашении не будет указан срок, то оно будет признано недействительным.

Вышеперечисленное — это существенные условия договора авторского заказа. И если подписанный договор не содержит эти существенные условия, то он будет считаться незаключенным.

Применительно к нашему примеру это будет выглядеть примерно так. Между заказчиками и фотографом заключается ДАЗ. В договоре прописывается:

• предмет (процесс фотосъемки свадебного мероприятия и непосредственно фотографии);
• сроки выполнения;
• стоимость работ.

Казалось бы всё. Однако ещё одним важным моментом является условие о том, кому будет принадлежать исключительное право на вновь создаваемое произведение. То есть кому будут принадлежать свадебные фотографии, и кто, и на каких условиях сможет распоряжаться ими. Если этого не сделать, то возникнет ситуация, описанная в начале статьи.

Нужно помнить, что передача исключительного права заказчику (договор с отчуждением исключительного права) не является существенным условием. Закон (п. 2 ст. 1288 ГК) предусматривает только возможность(!) отчуждения заказчику исключительных прав на создаваемое произведение.

То есть это необязательное условие. И если передача прав в ДАЗ никак не отражена, то исключительное право так и останется у автора. Потому что в соответствии с п. 3 ст. 1228 ГК исключительное право на созданное произведение первоначально возникает у его автора.

Подводя промежуточный итог можно сказать, что авторский заказ — это вид договора, когда результатом является что-то, что подпадает под действие законодательства о защите авторских прав.

Договор авторского заказа с отчуждением исключительных прав образец

В каких случаях нужно заключить договор авторского заказа с исполнителем

Уже упомянутая логика ГК такова: заключение с исполнителем договора авторского заказа производится, если результат работы подпадает под действие законодательства о защите авторских прав. Но как это определить?

Если предмет (то, что нужно создать) соответствует определениям, указанным в ст. 1225 ГК, то заключается договор авторского заказа. Если же предмет не подходит под эти определения, то заключается обычный договор.

Ниже перечислены некоторые результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1225 ГК):

• произведения науки, литературы и искусства;
• программы для ЭВМ;
• фонограммы;
• секреты производства (ноу-хау);
• фирменные наименования;
• товарные знаки и т. д.

Всё перечисленное является интеллектуальной собственностью авторов. И только авторы имеют исключительные права на распоряжение своими творениями.

Отметим, что в ГК имеется ещё одна ст. 1259, которая конкретизирует объекты авторских прав. В частности, там разъясняется, что входит в произведения науки, литературы и искусства. Это, например, литературные произведения и сценарии, видеоролики и фотографии, произведения живописи, скульптуры, дизайна, архитектуры, градостроительства и т. д.

Отдельно указано, что компьютерные программы охраняются также, как литературные произведения.

Ещё в этой статье ГК указывается, что не охраняются авторским правом официальные документы госорганов, судебные решения, государственные символы, произведения народного творчества (фольклор), а также информационные сообщения о событиях и фактах.

Также авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования, геологическую информацию о недрах.

Таким образом, если предприниматель решит заказать у фрилансера, например, рекламный видеоролик о своей компании, то в этом случае придется заключать ДАЗ. Это объясняется тем, что видеоролик относится к аудиовизуальным произведениям. А такие произведения являются объектами авторских прав.

Если предприниматель не оформит ДАЗ, в котором будет указано, что исключительные права на видеоролик отчуждаются в полном объеме заказчику, то предприниматель заплатит деньги, но полноценно использовать в бизнес-процессах этот видеоролик не сможет. Так как исключительное право распоряжения видеороликом останется у фрилансера.

Что учесть при оформлении договора

Предмет

Предметом ДАЗ может быть производство видеоролика, разработка логотипа, рисование комикса или разработка программного обеспечения. При оформлении договора необходимо как можно четче прописать техническое задание (ТЗ) на создаваемое произведение. Описание планируемого произведения должно быть максимально подробным, поскольку у заказчика и исполнителя может не совпадать видение итогового результата. В ТЗ можно также добавить планы, схемы, эскизы, фотографии и т. д.

Также прописывается на каком материальном носителе произведение передается заказчику.

Например, автор обязуется разработать логотип для индивидуального предпринимателя в Adobe Photoshop. Заказчику разработанный макет автор обязуется передать в электронном виде на USB-накопителе. При этом все исходники остаются у автора. Вместе с логотипом автор передаёт также исключительные права на разработанный логотип в полном объеме.

Что является существенными условиями

Существенными условиями ДАЗ являются:

• Предмет договора. В этом разделе описывается произведение, которое необходимо создать. В частности, тип, жанр, название, сфера применения произведения и т. д.
• Срок исполнения.
• Стоимость.

Без этих условий договор будет признан недействительным.

Полное и частичное отчуждение прав

Также указывается, что автор обязуется в полном объеме передать заказчику исключительное право по договору авторского заказа. Либо должно быть указано, что право передается по лицензионному соглашению (с ограничениями). Основная разница в том, что в первом случае заказчик может распоряжаться созданным произведением абсолютно свободно любым способом не запрещенным законом.

Во втором случае распоряжение имеет ограничения. Это, например, территориальные ограничения. То есть использование произведения возможно только на определенной территории. Также возможны ограничения, например, по времени (когда использование произведения возможно в течение года или нескольких лет). Или могут быть иные ограничения.

Понятно, что заказчику выгодно получение исключительного права на созданное автором произведение.

Срок выполнения работ

Срок договора авторского заказа определяется по соглашению между автором и заказчиком.

Однако ст. 1289 ГК предусматривает для таких договоров предоставление автору дополнительного срока. Он составляет 1/4 от установленного в договоре.

То есть если на разработку логотипа отведено 8 календарных дней, то у автора есть еще 2 дополнительных льготных дня для выполнения работы (в общей сложности 10 дней). И это не будет нарушением сроков. Однако воспользоваться таким льготным сроком автор может при наличии уважительных причин.

Выплаты

По умолчанию согласно п. 1 ст. 1288 ГК ДАЗ является возмездным. Поэтому предполагается, что заказчик оплатит автору определенную сумму за создание произведения. Однако закон не запрещает заключать и безвозмездный договор.

Цена устанавливается по договоренности между сторонами. В договоре фиксируются суммы и сроки, в которые заказчик должен заплатить автору. Согласно этому и производятся выплаты по договорам авторского заказа.

Но нужно понимать, что в договоре должно быть две суммы: отдельно определяется стоимость создания самого произведения, и отдельно — стоимость передачи исключительных прав. Гонорар за передачу прав прописан в п. 3-4 ст. 1288 ГК и в ст. 1234 и 1235 ГК.

Выплаты могут производиться:

• единоразовым платежом;
• периодическими платежами;
• в виде процентов от дохода (выручки);
• иным способом.

Поэтому автору может быть выгодно получить не единоразовый фиксированный платеж, а процент от прибыли от использования разработанного произведения.

Например, цена договора для автора за разработку логотипа составляет 5 тысяч рублей. Оплата за передачу исключительных прав — ещё 5 тысяч рублей.

Заказчик оплачивает автору аванс 3 тысячи рублей в день подписания договора. Остальную сумму 7 тысяч рублей заказчик перечисляет автору в течение трех рабочих дней после передачи заказчику созданного произведения.

Права и обязанности сторон

В договоре обязательно прописываются права и обязанности заказчика и автора.

Например, в договоре должно быть закреплено, что автор обязуется сдать заказчику в установленный срок произведение, а заказчик обязуется его принять и рассмотреть. Кроме того, при выявлении недостатков в работе, заказчик может потребовать внести правки. В этом случае автор обязан в установленные сроки внести соответствующие правки.

Также в договоре может быть прописано, что заказчик вправе знакомиться с ходом работ на любом этапе создания произведения. А автор имеет право приступать к работе только после предоставления заказчиком исходных материалов.

А ещё заказчик вправе не принимать результат творчества автора, если этот результат не соответствует критериям из технического задания. Более того, заказчик имеет право на расторжение договора в одностороннем порядке, в случае нарушения срока.

Ответственность сторон и штрафы

Ст. 1290 ГК устанавливает для автора ответственность за ненадлежащее исполнение ДАЗ. Однако это касается прежде всего возврата заказчику аванса и выплаты неустойки, если она предусмотрена. Общий размер этих выплат не может быть больше реального ущерба, причиненного заказчику.

Также в договоре для автора могут быть оговорены штрафные санкции за нарушение требований к качеству произведения (например, видеоролика, макета или программы). А кроме этого — неустойка за каждый день просрочки при нарушении сроков начала и/или окончания создания произведения или сроков устранения выявленных недостатков.

Автор же в случае нарушения заказчиком сроков оплаты вправе потребовать выплаты неустойки в размере 1/300 ключевой ставки, установленной Центробанком России, от невыплаченной суммы за каждый день просрочки. При этом уплата неустойки (штрафа, пени) и возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения обязательств по договору в полном объеме.

Как вносятся изменения

Бывает так, что в процессе работы необходимо внести изменения в техзадание. В этих случаях любые изменения оформляются в письменном виде дополнительным соглашением к договору. Оформление допсоглашения касается не только внесения изменений в ТЗ, но и любых других изменений.

Например, может измениться стоимость из-за увеличения объемов задания. Или может произойти сокращение сроков. Допсоглашение подписывается обеими сторонами.

Как происходит приемка работы

Приемка работы производится по акту выполненных работ. В акте указываются выполненные работы и сроки их выполнения. Также в акте указывается, что при его подписании автор передает заказчику созданное произведение на соответствующем носителе.

Акт составляется в двух экземплярах и подписывается обеими сторонами. Форма акта и его содержание являются неотъемлемой частью ДАЗ.

Учет расходов для целей налогообложения прибыли

Расходы по авторскому договору компания-заказчик может учесть для снижения налога на прибыль. Дело в том, что при расчете налога на прибыль из доходов компании вычитают суммы начисленной амортизации по основным средствам и нематериальным активам (НМА). То есть чем выше амортизация, тем меньше налог на прибыль.

Практически это выглядит так. Если стоимость авторского договора составляет более 100 тысяч рублей, и если результат (созданное произведение) используется в основных бизнес-процессах свыше 12 месяцев, то такое произведение считается нематериальным активом (п. 3 ст. 257 НК). И относится к амортизируемому имуществу (п. 1 ст. 256 НК).

Сами амортизационные отчисления зависят от срока полезного использования НМА. Чем выше срок, тем меньше норма амортизации, и, следовательно, амортизационные отчисления. Если невозможно определить срок полезного использования НМА, то нормы амортизации устанавливаются исходя из срока полезного использования, равного 10 годам (п. 2 ст. 258 НК).

Таким образом, после «закрытия» авторского договора и выплаты автору гонорара, полученное от него произведение можно поставить на баланс как основные средства. И с 1 числа месяца, следующего за месяцем постановки актива на учет, начинается начисление амортизации по НМА.

Как договор авторского заказа облагается страховыми взносами

В качестве авторов могут выступать физлица, самозанятые граждане и официально зарегистрированные ИП (если предприниматель создает произведение своим трудом без привлечения сторонних лиц). Во всех этих случаях фактически автором является физическое лицо. Однако в каждом случае применяется свой налоговый режим.

Все выплаты автору-физлицу облагаются НДФЛ 13% (подп. 3 и 6 п. 1 ст. 208 НК). Причем организация-заказчик выступает в этом случае налоговым агентом и рассчитывает и удерживает этот налог с автора (ст. 24 НК). Кроме того, заказчики-организации также платят за авторов страховые взносы (подп. 2 п. 1 статьи 420 НК).

Если говорить просто, то авторское вознаграждение — это как обычная зарплата. И понятно, что НДФЛ уменьшает доход автора на 13%. Но тут ничего не сделаешь — закон есть закон.

Если же заказчиком выступает физлицо, то в этом случае автор до 30 апреля года, следующего за годом получения выплат, подает в ФНС декларацию 3-НДФЛ. И сам уплачивает налог НДФЛ. При этом заказчик-физлицо (не ИП) обязан уплатить с авторского гонорара страховые взносы (п. 1 ст. 419 НК). В этом случае взносы начисляются по единому тарифу, установленному п. 3 ст. 425 НК.

Если автор оформит самозанятость, то он сможет применять налоговый режим НПД, и платить не 13% от дохода, а 4% или 6%, в зависимости от того, кто будет заказчиком — физлицо или организация/ИП. 

А заказчики в этом случае страховые взносы за автора не платят вовсе, поскольку не являются налоговыми агентами. Соответственно, у заказчиков не возникают обязанности по удержанию налога на доходы физических лиц (НДФЛ), а также уплате страховых взносов.

Но наиболее интересно, когда в качестве автора выступает ИП. Дело в том, что статус ИП никак не влияет на факт авторства. По сути ИП — это тоже самое физлицо, только зарегистрированное для ведения предпринимательской деятельности. И использующее определенный налоговый режим.

Причем ИП при регистрации выбирает определенные виды экономической деятельности, которые и будут ему приносить предпринимательский доход. И предприниматель может получать доход от экономической деятельности только в рамках того ОКВЭД, который выбрал при регистрации. С этого дохода он самостоятельно уплачивает налоги и страховые взносы в соответствии с выбранной системой налогообложения (УСН/АУСН, ОСНО, патент, НПД, ЕСХН).

Получается, что если создание произведений и передача прав на них являются предпринимательской деятельностью автора, то заказчик перечисляет индивидуальному предпринимателю авторское вознаграждение. А ИП уже сам платит за себя с этой суммы налоги и страховые взносы с учетом выбранной системы налогообложения.

Но если ИП является автором по авторскому договору и эта деятельность не является для него предпринимательской (совершенно другие коды ОКВЭД и нет систематического получения дохода), то заказчик (организация или другой ИП) должен удержать НДФЛ с авторского гонорара как для обычного физлица. И выплатить страховые взносы.

Отметим, что Налоговый Кодекс не делает никаких исключений для налоговых агентов в отношении налогообложения выплат по авторским договорам (п. 2 ст. 226 НК).

Возникает только один вопрос: как узнать, получает ли автор-предприниматель доход в рамках своей предпринимательской деятельности? Или гонорар по авторскому договору — это не предпринимательская, а посторонняя деятельность?

Узнать можно двумя способами. Первый — от самого автора-предпринимателя. Второй — от ФНС по запросу о сведениях, содержащихся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей о видах деятельности (подп. «о» п. 2 ст. 5, ст. 6 закона №129-ФЗ от 08.08.2001 г. ).

Направление запроса в ФНС не является обязанностью организации-заказчика. Поэтому, если автор-предприниматель не предъявил документы, подтверждающие, что работа по авторскому договору является одним из видов его предпринимательской деятельности, то организация-заказчик вправе удержать НДФЛ и выплатить страховые взносы. И, кстати говоря, для заказчика поступить таким образом намного спокойнее, чем потом «бодаться» с налоговиками, объясняя почему не были перечислены страховые взносы.

Отличие ДАЗ от подряда и услуг

В общем случае можно привести несколько основных отличий между разными видами договоров.

Заключение

Подведем итоги: договор авторского заказа всегда подразумевает творческий труд и уникальное произведение на выходе. Но самое главное — в этих случаях имеется автор, которому принадлежат исключительные (то есть все какие только можно) права на созданное произведение. И только автор вправе распоряжаться полученным результатом своей деятельности даже несмотря на то, что оплачивал эту работу заказчик. Поэтому обязательно требуется передача этих прав заказчику.

Во всех остальных случаях исполнитель не признается автором. И не имеет прав на результат работы.

Именно эта специфика и заставляет определить для таких творческих работников отдельный вид соглашений, который называется договором авторского заказа.

FAQ

⁉️ Можно ли заключать договор авторского заказа с отчуждением исключительных прав с самозанятым?

Да. С самозанятым можно заключать такой договор. О том, что физлицо, получающее доход от использования своих авторских прав, вправе применять НПД (то есть быть самозанятым) упоминает в своем письме №СД-4-3/15409 от 05.08.2019 г. ФНС России.

⁉️ Подойдет ли договор авторского заказа для создания сайта?

Да, это возможно для создания сайта.

⁉️ Может ли договор авторского заказа быть безвозмездным?

Да, закон такое не запрещает.

Видео

📚 Больше полезных статей для предпринимателей:

• Как сделать электронную подпись для предпринимателя: инструкция;
• Все виды налоговых проверок;
• Правила аккредитации ИТ-компаний;
• С чего начать малому бизнесу в госзакупках;
• Что входит в управленческие отчеты и как их анализировать;
• Машиночитаемая доверенность: правила перехода с 2023 года.