Особенности получения независимой гарантии для участия в госзакупках

Публичный пост

30 марта 2023 422

Процесс участия в тендерах может стать хорошим источником дохода, если отнестись внимательно и скрупулезно к подготовительному этапу. Очень многое зависит от правильности оформления документов, но для неглупого человека это будет непонятным только в первый раз.

Бумажная работа – не самое сложное. Суть закупок для государственных нужд требует снижения рисков неисполнения договоров, поэтому для них предусмотрена своего рода страховка – принятие обеспечительных мер.

Что такое независимая гарантия

Из всех видов обеспечения исполнения обязательств, которые имеются в гражданском законодательстве, государственные закупки выбрали для своих целей применение независимой гарантии. В обычном договоре участвует два лица, и когда спор между ними превращается в бой быков, в дело вступает суд. Такая позиция сторон уместна в обычном бизнесе: конкуренция, свободный рынок, коммерческая прибыль и все такое.

Сфера расходования бюджетных средств не может себе позволить спустить на недобросовестного поставщика некоторое количество миллионов, а потом много лет искать свои деньги. Поэтому для госзакупок не подходит обеспечение обязательств, которое осуществляется за счет самого исполнителя по договору, например, неустойка или даже залог. В обязательство включается третье независимое лицо, которое обладает кредитоспособностью и при необходимости покроет долги исполнителя в полном объеме.

Самая подходящая правовая конструкция для этого – независимая гарантия, предусмотренная ст. 368 ГК РФ. Под ней понимается обязательство, по которому гарант (юридическое лицо) обязуется выплатить бенефициару (заказчику в каком-либо договоре) установленную сумму, если данный договор не будет исполнен надлежащим образом принципалом (подрядчиком или поставщиком товаров по договору).

Таким способом в государственных закупках заказчик защищает бюджетные деньги: если исполнитель не выполнит условия договора, то его вину в полной мере компенсирует гарант, который за него поручается. При этом безусловность защиты состоит в том, что гарант обязан выплатить деньги по первому требованию заказчика.

Какие закупки требуют обеспечения

Сейчас закупки для государственных нужд осуществляются на основании ФЗ № 44 и ФЗ № 223. Субъекты закупок по этим нормативным документам разные, но категории исполнителей одинаковые, поэтому и обеспечение обязательств предусмотрено одинаковое. В обоих законах в этом качестве предусмотрен либо залог собственных средств исполнителя, либо независимая гарантия.

Немного истории

Собственно, сам институт гарантии существует очень давно, в законодательстве он появился с введением в действие Гражданского кодекса РФ и существовал в нем до 2015 года в виде банковской гарантии. Само название подчеркивало специфику: обеспечение обязательств могло производиться только банками.

В 2015 году банковская гарантия превратилась в независимую гарантию. А позже были приведены в соответствие и оба закона о конкурсных закупках. Разница между старым и новым понятиями заключалась в том, что помимо банков, выдающих обеспечение, право гарантировать обязательства получили иные юридические лица.

Перечень независимых гарантов

Перечень организаций, которые могут являться независимыми гарантами, установлен в ФЗ № 44 и действует для всей системы конкурсных закупок, в том числе и по ФЗ № 223. Он содержится в ч.1 ст.45 ФЗ № 44:

Банки, которые соответствуют критериям, разработанным Правительством РФ. Их список размещен на официальном сайте Минфина и постоянно обновляется, поэтому актуальность перечня нужно постоянно проверять.
Государственная корпорация «ВЭБ.РФ».
Для СМП и социально ориентированных некоммерческих организаций имеется особая категория гарантов – фонды, которые являются участниками гарантийной системы поддержки малого и среднего предпринимательства. Это гарантийные фонды, фонды поручительств, для них есть особый перечень на сайте Минфина.
Если исполнитель является юридическим или физическим лицом, имеющим регистрацию в государствах-членах ЕАЭС, то их гарантом будет выступать Евразийский банк развития.

Требования к независимой гарантии

Независимая гарантия должна соблюдать требования и ГК, и законодательства о конкурсных закупках. В итоге получается достаточно обширный перечень условий содержания независимой гарантии, и в нем нужно разобраться.

Формальные требования таковы:

Гарантия оформляется только в письменном виде, она не может быть устным обещанием. Закон разрешает оформить ее в электронном виде и заверить квалифицированной ЭЦП.
Гарантия оформляется согласно типовой форме. Все формы утверждены Постановлением Правительства РФ № 1005 от 2013 года.
Если гарантия составляется в бумажном варианте, то документ должен быть прошит, а листы – пронумерованы. Это требование введено в ФЗ № 223 в 2022 году.
Документ должен быть занесен гарантом в реестр независимых гарантий. Для ФЗ № 44 это актуально, а для закупок по ФЗ № 223 вводится с 1 апреля 2023 года. Гарант обязан внести документ в реестр не позднее 1 дня со дня оформления.

Независимая гарантия по 44 ФЗ должна содержать следующую типовую информацию (ст.45):

указание на безотзывный характер гарантии;
размер обеспечения;
уникальный код закупки;
указание на обязательства, которые обеспечиваются;
обязательство гаранта по выплате пени в размере 0,1% от суммы гарантии на тот случай, если он просрочит выплату бенефициару;
указание на то, что обязательства гаранта прекращаются в момент поступления денег на счет бенефициара;
срок действия гарантии;
указание на то, что защита по гарантии будет действовать в отношении всех обязательств, которые возьмет на себя исполнитель при заключении договора;
список документов, которые заказчик предоставляет гаранту для получения выплаты в случае неисполнения договора;
указание на право заказчика направить гаранту документы для получения выплаты в бумажном или электронном виде;
указание на то, что расходы по перечислению денег на счет заказчика ложатся на гаранта;
право заказчика на передачу требования третьим лицам в обязательстве по гарантии;
указание на то, что требование о выплате рассматривается не позднее 5 дней с момента его получения гарантом;
указание на срок проведения выплаты: гарант обязан перечислить деньги по требованию заказчика в течение 10 дней со дня его получения;
соглашение о рассмотрении возможных споров по поводу исполнения обязательств по гарантии в арбитражном суде.

Аналогичные условия может содержать и независимая гарантия по 223 ФЗ. Данный закон относится мягче к требованиям, предъявленным к документу. Во-первых, заказчик может прописать их в документации, размещаемой при закупке. Во-вторых, в типовую форму независимой гарантии по 223-ФЗ заказчик имеет право включить иные условия на свое усмотрение, лишь бы они не противоречили первоначальным условиям закупки и Постановлению Правительства № 1397.

Типовая форма независимой гарантии есть в ПП РФ от 09.08.2022 N 1397. Сверяясь с данным образцом, можно проверять правильность составления документа.

Сколько будет стоить

Оформление независимой гарантии обойдется в определенную сумму. Как правило, она будет состоять из двух частей: стоимость оформления и размер комиссии.

Например, независимая банковская гарантия оформляется за небольшую сумму – в среднем 1000 рублей у разных банков. Но дополнительно банк возьмет комиссию, зависящую от размера обеспечения. Здесь сложнее: комиссия вычисляется индивидуально для каждого случая в зависимости от многих параметров:

на основании какого закона осуществляется закупка;
сколько лет существует организация-исполнитель;
какова организационно-правовая форма исполнителя – юрлицо или ИП;
сумма обеспечения;
вид обязательств, которые нужно обеспечить;
срок действия независимой гарантии и некоторых других.

В итоге набегает приличная сумма – от 1 до 10% от общей суммы обеспечения.

Срок предоставления

Период действия гарантии зависит целиком от того вида обязательств, которые хочет обеспечить исполнитель по договору.

Заявка на участие в конкурсе должна быть обеспечена гарантией со сроком действия, превышающим как минимум на месяц срок окончания подачи заявок (ч.4 ст.44 ФЗ № 44). При этом гарантию необходимо предоставить заказчику непосредственно в момент подачи заявки.

Исполнение контракта или гарантийные (сервисные) обязательства обеспечиваются независимой гарантией с аналогичным сроком действия – превышающим не менее, чем на один месяц сроки окончания исполнения обязательств (ч.3 ст. 96 ФЗ № 44).

Гарантия, обеспечивающая исполнение договора, выдается заказчику при подписании договора. Третий вид гарантии, предусматривающий обеспечение постдоговорных обязательств исполнителя, предоставляется заказчику при подписании акта приема-передачи предмета закупки.

Как оформить независимую гарантию

Процесс оформления независимой гарантии не более сложен, чем оформление, например, коммерческого кредита. Добросовестные налогоплательщики, как правило, всегда располагают актуальными документами, необходимыми для банков или иных организаций-гарантов.

Выбираем гаранта

Для начала придется выбрать гаранта на сайте Минфина. Надежнее всего будет уточнить информацию насчёт того банка, в котором вы обслуживаете своей расчетный счет – может ли банк выступать гарантом и выдает ли он независимые гарантии. Если всё совпадет, смело обращайтесь туда, где вас знают, это повысит шансы на одобрение вашей заявки.

Готовим документы

Вторым этапом будет подготовка необходимого пакета документов для передачи на рассмотрение гаранту. Стандартного списка нет, законы о конкурсных закупках и Гражданский кодекс не содержат обязательного перечня, оставляя его на усмотрение организации.

Обычно в пакет документов входят уставные документы заявителя, информация о конкурсе и возможные дополнительные бумаги.

Уставные документы – достаточно обычное дело. Юридические лица предоставляют свой привычный пакет (разумеется, в копиях):

свидетельства ИНН и ОГРН;
актуальную выписку из ЕГРЮЛ;
Устав;
протокол собрания учредителей или Решение единственного учредителя;
документ, подтверждающий полномочия руководителя или лица, действующего от имени организации;
финансовая и бухгалтерская отчетность;
справка ФНС об отсутствии налоговой задолженности и пр.

Индивидуальным предпринимателям нужно будет предоставить свои регистрационные документы и удостоверение личности. Если от имени ИП действует представитель – потребуется доверенность на представителя. Что касается отчётности, то если ИП не работает на основной системе налогообложения, ее предоставлять не надо, достаточно будет налоговой декларации.

Лучше будет уточнить необходимость нотариального заверения копий некоторых документов – это может потребоваться.

В качестве информации о конкурсной заявке могут попросить предоставить либо ее идентификационный номер в единой информационной системе, либо копию проекта договора, который будет заключаться по итогам конкурса.

Что могут попросить дополнительно – это знает только предполагаемый гарант. В любом случае информацию нужно уточнять заранее, чтобы успеть собрать недостающие документы.

Делаем запрос

Собрав нужный пакет документов, заявитель может обратиться к гаранту лично или же дистанционно посредством электронных коммуникаций. В этом случае может понадобиться ЭЦП – для подписания заявления на предоставление независимой гарантии. Заявление заполняется по форме гаранта, и подается на рассмотрение вместе с подготовленными документами.

Получаем одобрение

Ждать одобрения заявки придется по-разному – от 1 часа до 1 дня. Гарант будет оценивать благонадежность заявителя по своим критериям, например, по таким:

давность существования организации;
информация о движении денег по расчетным счетам;
состояние отчетности;
наличие задолженности у фирмы и т.д.

Подписываем договор и оплачиваем комиссию

В случае одобрения заявки вас ждет подписание договора с гарантом. Договоры тоже могут быть разные. Либо для каждого вида гарантии придется подписывать разные договоры, либо гарант будет выдавать независимые гарантии по вашим обязательствам в течение какого-то периода. После этого следует процедура оплаты услуг (комиссии).

Проверяем правильность составления

Получив независимую гарантию уже в виде документа, проверьте ее текст и убедитесь, что она содержит все основные пункты, предусмотренные требованиями ст. 45 ФЗ № 44.

Завершив полностью оформление независимой гарантии, гарант обязан в течение одного рабочего дня внести данные о ней в Реестр независимых гарантий. При этом исполнитель и заказчик получают на руки выписку из этого реестра с указанием номера реестровой записи.

Получение гарантии: бумажный документ или запись в реестре?

Независимая гарантия не всегда выдается в бумажном виде на руки исполнителю контракта. Например, при обеспечении контракта, заключаемого по результатам электронной процедуры, оригинал гарантии не требуется. Многое будет зависеть и от текста самого контракта, в какой форме он потребует предоставить гарантию.

А вот при обеспечении сервисных обязательств контракт может предусматривать и передачу бумажного оригинала. Без него заказчик может отказаться подписывать акт приемки исполнения (ч.7.1 ст. 94 ФЗ № 44).

А если гарантия, выданная банком, неверно оформлена?

Ч. 6 ст. 45 называет три основания, по которым заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию на предмет того, принять или нет ее в качестве обеспечения контракта. Одно из оснований дает возможность отказаться от принятия, если содержание гарантии не включает пункты, прямо предусмотренные требованиям ст.45. Непринятие гарантии будет означать отсутствие обеспечения, без которого участие в конкурсной закупке будет невозможным.

Делаем вывод

По большому счету процесс получения независимой гарантии очень формализован и требует внимательности по отношению к документам. Особенно тщательно придется проверять текст независимой гарантии, поскольку требований много, а юридические термины воспринимать сложно. Сделать это придется, потому что в противном случае играть придется на свои - вносить обеспечение по контракту за счет собственных денег фирмы.