Получаем банковскую гарантию для закупок по 44 и 223 ФЗ

Изначально Гражданский кодекс называл такие виды обеспечения обязательств: неустойка, залог, удержание вещи, задаток, поручительство, обеспечительный платеж и банковская гарантия. К этим понятиям все привыкли за долгие годы практики хозяйственных отношений.

Даже после того, как правовой институт банковской гарантии в 2015 году был заменён на независимую гарантию, привычка сохранилась и до сих пор. На сайтах банков по сегодняшний день имеется информация о порядке выдаче банковских гарантий. Разбираемся, куда же все-таки делась банковская гарантия и чем она так важна.

Что такое банковская гарантия по 44 ФЗ

Сразу определимся с понятиями: банковская гарантия – это то же самое, что и независимая гарантия обеспечения обязательств. Параграф 6 гл. 23 ГК РФ полностью переименован и называется именно «Независимая гарантия».

Чтобы не было путаницы, разделим эти понятия следующим образом. Под независимой гарантией будем понимать именно способ обеспечения обязательств, а под банковской гарантией – документ, который выдается банком по запросу клиента.

Независимая гарантия на основании ст. 368 ГК РФ – это обязательство финансовой организации (гаранта) оплатить по договору со вторым лицом (принципалом) установленную сумму в пользу третьего лица (бенефициара) при наступлении определенных в договоре обязательств.

Иначе говоря, два субъекта заключают между собой договор, например, заказчик и подрядчик о выполнении ремонтных работ. В обеспечение взятого обязательства подрядчик обращается к банку с просьбой обеспечить данное обязательство определенной суммой. В случае невыполнения работ заказчик удержит у себя сумму гарантии, а подрядчик уже будет разбираться с банком по поводу возмещения. Вот так работает гарантия, будучи способом обеспечения заключенного договора.

Независимая гарантия выдаётся юридическими лицами (банками или иными коммерческими организациями) только в письменной форме, при заключении к ней применяются все нормы, которые применяются к договору поручительства.

Для чего требуется банковская гарантия

Независимая гарантия не зря входит в общую часть обязательственного права и не привязана изначально к конкретным правоотношениям. Таким способом обеспечения договора могут пользоваться любые контрагенты практически в любых случаях. Другой вопрос в том, кто захочет по доброй воле идти в банк и возиться с бумагами, тем более что банковское участие в погашении долга принципала будет означать строгое соблюдение условий договора.

Если в необеспеченном договоре можно попытаться договориться с партнером полюбовно в случае каких-то проблем, то при наличии гарантии перед банком придется нести ответственность в полной мере. Именно за счет такого усиления ответственности независимая гарантия применяется в обязательствах, имеющих особое значение.

Основное применение такой формы поручительства на сегодняшний день – это обеспечение обязательств по 44 ФЗ и ФЗ № 223. ФЗ № 44 указывает на обязательность гарантии в ст. 44 и 45, ФЗ № 223 – в ст.3.4 применительно к исполнителям, относящимся к субъектам СМП.

Виды гарантий в госзакупках

В процессе проведения конкурсной закупки есть три этапа процесса, которые сопровождаются обеспечительными мерами:

• Обеспечение заявки – залоговая сумма, которая выступает гарантией подписания договора победителем конкурса.
• Обеспечение исполнения контракта – залог того, что условия подписанного договора будут выполнены на 100%.
• Обеспечение гарантийных обязательств – залог предусмотренного качества тех товаров и услуг, которые реализованы по договору. Оно распространяется также на гарантийный срок обслуживания, зафиксированный в договоре.

Все три вида предусмотрены в ФЗ № 44. Закон разрешает исполнителю обеспечивать исполнение либо собственными средствами, либо при их отсутствии – независимой гарантией.

В какой момент нужно оформлять

Одной независимой гарантией, которую можно будет предоставить для всех трех этапов конкурса, вы не обойдетесь.

Во-первых, для каждого этапа конкурса предусмотрен разный размер обеспечения.

Во-вторых, гарантия имеет срок действия, и он, вероятнее всего, будет короче, чем срок исполнения договора.

Поэтому для каждого этапа предусмотрены индивидуальные сроки предоставления заказчику гарантий:

• При обеспечении заявки гарантия должна быть приложена к пакету документов уже в тот момент, когда вы подаете заявку на участие в конкурсе. Что означает – приложена к пакету документов? Заказчик должен видеть ее в реестре гарантий. А в реестр ее поместит сам гарант на следующий день оформления. В зависимости от этого вы должны планировать, к какому числу вы закончите всю бумажную возню в банке.
• Счастливый победитель имеет 5 дней на подписание контракта с заказчиком после опубликования протокола конкурса. Предоставить гарантию на обеспечение исполнения договора нужно будет в момент его подписания. Следовательно, как только вас назвали победителем – срочно займитесь оформлением гарантии на нужную сумму.
• Обеспечение сервисных обязательств должно быть предоставлено до подписания акта приемки выполненных работ. Это третий раз, когда вам придется идти в банк.

Если срок предоставления независимой гарантии будет просрочен на любом из этих этапов, вы рискуете попасть в реестр недобросовестных поставщиков. На этот случай совет – заведите квалифицированную электронную подпись, это сильно укоротит сроки общения с самыми разными организациями в процессе тендера.

Особенности для ФЗ 44

Субъектам малого предпринимательства больше знаком ФЗ № 44, потому изучение процесса получения независимой гарантии начнем именно с него. Ст.45 – основной наш подсказчик.

Кто осуществляет обеспечение

Ч.1 ст. 45 устанавливает перечень субъектов, имеющих право на выдачу независимой гарантии:

• банки, причем только те, что соответствуют установленным требованиям закона и включены в список имеющих право выдавать независимые гарантии для обеспечения обязательств по ФЗ № 44;
• государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ»;
• коммерческие организации – участники национальной гарантийной системы поддержки СМП: фонды поручительств, гарантийные фонды;
• Евразийский банк реконструкции и развития обеспечивает те обязательства, которые заключены юридическими или физическими лицами, зарегистрированными в странах-участницах ЕЭС.

Вернемся к пункту «банки». Абы куда обратиться не получится. Чтобы независимую гарантию приняли в качестве обеспечения в конкурсе, необходимо, чтобы организация-гарант была аккредитована Правительством РФ. Список подходящих банков опубликован на сайте Минфина.

На сегодняшний день в списке 200 банков. Каждый из них точно имеет 300 млн рублей собственных средств и обладает кредитным рейтингом не ниже уровня В по национальной шкале, как того требует закон. Среди них – все знакомые лица:

• "Совкомбанк";
• Банк ВТБ;
• Сбербанк;
• «МТС-Банк";
• "БАНК УРАЛСИБ»;
• «Банк Русский Стандарт";
• "Тинькофф Банк»;
• "Промсвязьбанк";
• Банк ЗЕНИТ;
• «Райффайзенбанк".

В списке есть и локальные банки в крупных городах России, поэтому выбрать правильный не составит труда.

Какие документы нужно предоставить в банк

У каждого банка собственные требования ко всем операциям, в том числе и к предоставлению независимой гарантии. К слову, Гражданский кодекс не содержит никаких указаний на то, какие документы предоставляются для получения гарантии от банка.

Поэтому действовать придется без самодеятельности: обратиться в нужный вам банк и получить список конкретных бумаг, которые придется принести на рассмотрение.

Типовой перечень достаточно привычен. Для юридических лиц он включает:

• заявление на получение независимой гарантии по форме банка;
• копии ИНН и свидетельства о регистрации;
• действующая выписка из ЕГРЮЛ;
• протокол собрания учредителей или решение единственного учредителя (копии, заверенные нотариально);
• бухгалтерский баланс и финансовая отчетность за определённый период;
• справка об отсутствии налоговой задолженности;
• проект контракта, которые требует обеспечения;
• дополнительно могут просить: копии лицензий и сертификатов на ведение деятельности, подтверждение полномочий руководителя, справки об исполнении предыдущих конкурсных обязательств и т.п.

Для индивидуального предпринимателя список будет отличаться только в части уставных документов (не так много придется копировать). В случае применения упрощенных режимов налогообложения не нужно будет предоставлять бухгалтерский баланс и финансовую отчетность за неимением оных.

Комиссия

Как и список документов, у разных банков – разные ставки оплаты за выдачу независимой гарантии по контракту. Например, Сбербанк берет от 950 рублей при оформлении онлайн, Альфа-Банк – от 1000 рублей, у Совкомбанка комиссия тоже 1000 рублей.

На самом деле банки, как правило, пишут минимальную цену оформления, дешевле которой уже не будет. В реальности же стоимость выдачи гарантии может составлять от 1 до 10% от суммы по контракту. Так что в каждом банке придётся уточнять нужную цифру.

Оценка заемщика

Критерии определения благонадежности заемщика устанавливаются каждым банком по-своему. Тем не менее среди общих оснований можно указать наиболее рациональные условия:

• финансовое положение компании – оценивается на основании бухгалтерского баланса и отчетности;
• период деятельности организации – фирмы, которые открылись менее 6 месяцев до подачи заявки особого доверия не вызывают;
• отсутствие долгов – и у фирмы, и у ее учредителей;
• если компания уже участвовала в конкурсах на закупки, тогда обязательно будут рассмотрены итоги ее работы в этой сфере.

Почему могут отказать

Исходя из требований банков, можно сделать вывод о том, почему могут отказать в предоставлении гарантии:

• неустойчивое финансовое положение фирмы – доходы нерегулярны, а расходы велики;
• ИП или ООО открылись недавно;
• есть сомнения в достоверности уставных документов фирмы или документов учредителей;
• наличие долгов перед налоговой или иными бюджетными фондами будет вообще красным светом для получения гарантии;
• прежнее участие в конкурсных закупках заканчивалось с претензиями, штрафами.

Большой подводный камень обеспечения тендеров состоит в том, что каждый этап требует разных сумм обеспечения. Некоторые, особенно неопытные участники тендеров упускают этот момент, а на практике потом получается следующее.

К примеру, для обеспечения заявки нужно 100 000 рублей. А для последующего обеспечения исполнения договора потребуется уже пара миллионов. Гарантию на 100 000 рублей организация может получить без проблем, а вот больше – уже нет, банк в такой сумме откажет. Причем в интересах банка будет отказать сразу, на этапе согласования самой первой гарантии.

Срок банковской гарантии по 44 ФЗ

Срок действия независимой гарантии является обязательным пунктом, который должен быть в ней указан. Гарантия на каждом этапе заключения и исполнения конкурсного контракта должна быть действительна:

• не менее двух месяцев после даты окончания приема заявок;
• не менее месяца после окончания действия срока заключенного договора;
• не менее одного месяца после прекращения действия гарантийных обязательств.

Особенности для ФЗ 223

ФЗ № 223 также требует получение независимой гарантии. На основании изменений, внесенных в 2022 году, заказчики по ФЗ № 223 больше не определяют сами перечень организаций, осуществляющих обеспечительные меры по их контрактам. Исполнители могут выбрать любой удобный банк, как и при закупках по ФЗ № 44 (аб.1 п.14.1 ст. 3.4 ФЗ № 223).

Независимая гарантия по 223-му ФЗ должна содержать практически те же обязательные реквизиты, которые предусмотрены и в ФЗ № 44:

• дату начала действия гарантии и дату окончания;
• наименование и реквизиты всех субъектов гарантии;
• указание на безотзывный характер;
• сумма обеспечения;
• определение обязательств всех участников торгов.

Так же, как и по ФЗ № 44, гарантия с 1 апреля будет включаться в реестр независимых гарантий. Таким образом, для участников конкурсных закупок – СМП порядок предоставления обеспечительных мер по контракту практически уравнивается по обоим «закупочным» законам.

Требование платежа

Обстоятельства, с которыми закон связывает наступление выплаты по гарантийному обеспечению, сродни страховке: наступил страховой случай – плати. В госзакупках таких случаев три:

• Исполнитель выиграл конкурс, но отказывается заключить договор.
• Исполнитель не выполнил полностью условия контракта или прямо их нарушил.
• Если нарушены сервисные обязательства исполнителя по гарантийному обслуживанию предмета закупки.

Заказчик в системе государственных закупок имеет право бесспорного списания средств по гарантии во внесудебном порядке. Это не означает, что он сам проводит соответствующую банковскую операцию. Требование о выплате направляется напрямую гаранту, который обязан перечислить деньги бенефициару в течение 10 дней после получения требования.

Не так страшен черт, как его малюют

ФЗ № 44 и ФЗ № 223 защищают заказчика госзакупок от возможных рисков тем, что требуют обеспечить заранее исполнение договора. Исполнитель имеет возможность внести в залог своей благонадёжности и добрых намерений собственные средства. Он может взять кредит и внести эти деньги вместо собственных средств.

А еще он может воспользоваться услугой банка в виде предоставления независимой гарантии от его лица. Из всех трех способов независимая гарантия видится самым удачным вариантом: сохраняет собственные деньги фирмы, и стоит дешевле, чем кредитные проценты.

Видео

Видео версия статьи:

📚 Полезные статьи для бизнесменов:

• Возможность развития по средствам участия в мастермайнде;
• Особенности статусов валютного и налогового резидента РФ;
• Когда для работы ИП нужна лицензия;
• Как выбрать лучший банк для открытия расчетного счета ИП;
• Как происходят внеплановые проверки для бизнеса;
• Как проверить статус предприятия или предпринимателя и получить выписку из реестра МСП;
• Когда применяются антидемпинговые меры;
• Как происходит запрос котировок по 44ФЗ и 223ФЗ;
• Основные изменения в процедуре госзакупок в 2023 году;
• Как проверить контрагента в РНП;
• Как проводится запрос предложений.