Изначально Гражданский кодекс называл такие виды обеспечения обязательств: неустойка, залог, удержание вещи, задаток, поручительство, обеспечительный платеж и банковская гарантия. К этим понятиям все привыкли за долгие годы практики хозяйственных отношений.
Даже после того, как правовой институт банковской гарантии в 2015 году был заменён на независимую гарантию, привычка сохранилась и до сих пор. На сайтах банков по сегодняшний день имеется информация о порядке выдаче банковских гарантий. Разбираемся, куда же все-таки делась банковская гарантия и чем она так важна.
Что такое банковская гарантия по 44 ФЗ
Сразу определимся с понятиями: банковская гарантия – это то же самое, что и независимая гарантия обеспечения обязательств. Параграф 6 гл. 23 ГК РФ полностью переименован и называется именно «Независимая гарантия».
Чтобы не было путаницы, разделим эти понятия следующим образом. Под независимой гарантией будем понимать именно способ обеспечения обязательств, а под банковской гарантией – документ, который выдается банком по запросу клиента.
Независимая гарантия на основании ст. 368 ГК РФ – это обязательство финансовой организации (гаранта) оплатить по договору со вторым лицом (принципалом) установленную сумму в пользу третьего лица (бенефициара) при наступлении определенных в договоре обязательств.
Иначе говоря, два субъекта заключают между собой договор, например, заказчик и подрядчик о выполнении ремонтных работ. В обеспечение взятого обязательства подрядчик обращается к банку с просьбой обеспечить данное обязательство определенной суммой. В случае невыполнения работ заказчик удержит у себя сумму гарантии, а подрядчик уже будет разбираться с банком по поводу возмещения. Вот так работает гарантия, будучи способом обеспечения заключенного договора.
Независимая гарантия выдаётся юридическими лицами (банками или иными коммерческими организациями) только в письменной форме, при заключении к ней применяются все нормы, которые применяются к договору поручительства.
Для чего требуется банковская гарантия
Независимая гарантия не зря входит в общую часть обязательственного права и не привязана изначально к конкретным правоотношениям. Таким способом обеспечения договора могут пользоваться любые контрагенты практически в любых случаях. Другой вопрос в том, кто захочет по доброй воле идти в банк и возиться с бумагами, тем более что банковское участие в погашении долга принципала будет означать строгое соблюдение условий договора.
Если в необеспеченном договоре можно попытаться договориться с партнером полюбовно в случае каких-то проблем, то при наличии гарантии перед банком придется нести ответственность в полной мере. Именно за счет такого усиления ответственности независимая гарантия применяется в обязательствах, имеющих особое значение.
Основное применение такой формы поручительства на сегодняшний день – это обеспечение обязательств по 44 ФЗ и ФЗ № 223. ФЗ № 44 указывает на обязательность гарантии в ст. 44 и 45, ФЗ № 223 – в ст.3.4 применительно к исполнителям, относящимся к субъектам СМП.
Виды гарантий в госзакупках
В процессе проведения конкурсной закупки есть три этапа процесса, которые сопровождаются обеспечительными мерами:
- Обеспечение заявки – залоговая сумма, которая выступает гарантией подписания договора победителем конкурса.
- Обеспечение исполнения контракта – залог того, что условия подписанного договора будут выполнены на 100%.
- Обеспечение гарантийных обязательств – залог предусмотренного качества тех товаров и услуг, которые реализованы по договору. Оно распространяется также на гарантийный срок обслуживания, зафиксированный в договоре.
Все три вида предусмотрены в ФЗ № 44. Закон разрешает исполнителю обеспечивать исполнение либо собственными средствами, либо при их отсутствии – независимой гарантией.
В какой момент нужно оформлять
Одной независимой гарантией, которую можно будет предоставить для всех трех этапов конкурса, вы не обойдетесь.
Во-первых, для каждого этапа конкурса предусмотрен разный размер обеспечения.
Во-вторых, гарантия имеет срок действия, и он, вероятнее всего, будет короче, чем срок исполнения договора.
Поэтому для каждого этапа предусмотрены индивидуальные сроки предоставления заказчику гарантий:
- При обеспечении заявки гарантия должна быть приложена к пакету документов уже в тот момент, когда вы подаете заявку на участие в конкурсе. Что означает – приложена к пакету документов? Заказчик должен видеть ее в реестре гарантий. А в реестр ее поместит сам гарант на следующий день оформления. В зависимости от этого вы должны планировать, к какому числу вы закончите всю бумажную возню в банке.
- Счастливый победитель имеет 5 дней на подписание контракта с заказчиком после опубликования протокола конкурса. Предоставить гарантию на обеспечение исполнения договора нужно будет в момент его подписания. Следовательно, как только вас назвали победителем – срочно займитесь оформлением гарантии на нужную сумму.
- Обеспечение сервисных обязательств должно быть предоставлено до подписания акта приемки выполненных работ. Это третий раз, когда вам придется идти в банк.
Если срок предоставления независимой гарантии будет просрочен на любом из этих этапов, вы рискуете попасть в реестр недобросовестных поставщиков. На этот случай совет – заведите квалифицированную электронную подпись, это сильно укоротит сроки общения с самыми разными организациями в процессе тендера.
Особенности для ФЗ 44
Субъектам малого предпринимательства больше знаком ФЗ № 44, потому изучение процесса получения независимой гарантии начнем именно с него. Ст.45 – основной наш подсказчик.
Кто осуществляет обеспечение
Ч.1 ст. 45 устанавливает перечень субъектов, имеющих право на выдачу независимой гарантии:
- банки, причем только те, что соответствуют установленным требованиям закона и включены в список имеющих право выдавать независимые гарантии для обеспечения обязательств по ФЗ № 44;
- государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ»;
- коммерческие организации – участники национальной гарантийной системы поддержки СМП: фонды поручительств, гарантийные фонды;
- Евразийский банк реконструкции и развития обеспечивает те обязательства, которые заключены юридическими или физическими лицами, зарегистрированными в странах-участницах ЕЭС.
Вернемся к пункту «банки». Абы куда обратиться не получится. Чтобы независимую гарантию приняли в качестве обеспечения в конкурсе, необходимо, чтобы организация-гарант была аккредитована Правительством РФ. Список подходящих банков опубликован на сайте Минфина.
На сегодняшний день в списке 200 банков. Каждый из них точно имеет 300 млн рублей собственных средств и обладает кредитным рейтингом не ниже уровня В по национальной шкале, как того требует закон. Среди них – все знакомые лица:
- "Совкомбанк";
- Банк ВТБ;
- Сбербанк;
- «МТС-Банк";
- "БАНК УРАЛСИБ»;
- «Банк Русский Стандарт";
- "Тинькофф Банк»;
- "Промсвязьбанк";
- Банк ЗЕНИТ;
- «Райффайзенбанк".
В списке есть и локальные банки в крупных городах России, поэтому выбрать правильный не составит труда.
Какие документы нужно предоставить в банк
У каждого банка собственные требования ко всем операциям, в том числе и к предоставлению независимой гарантии. К слову, Гражданский кодекс не содержит никаких указаний на то, какие документы предоставляются для получения гарантии от банка.
Поэтому действовать придется без самодеятельности: обратиться в нужный вам банк и получить список конкретных бумаг, которые придется принести на рассмотрение.
Типовой перечень достаточно привычен. Для юридических лиц он включает:
- заявление на получение независимой гарантии по форме банка;
- копии ИНН и свидетельства о регистрации;
- действующая выписка из ЕГРЮЛ;
- протокол собрания учредителей или решение единственного учредителя (копии, заверенные нотариально);
- бухгалтерский баланс и финансовая отчетность за определённый период;
- справка об отсутствии налоговой задолженности;
- проект контракта, которые требует обеспечения;
- дополнительно могут просить: копии лицензий и сертификатов на ведение деятельности, подтверждение полномочий руководителя, справки об исполнении предыдущих конкурсных обязательств и т.п.
Для индивидуального предпринимателя список будет отличаться только в части уставных документов (не так много придется копировать). В случае применения упрощенных режимов налогообложения не нужно будет предоставлять бухгалтерский баланс и финансовую отчетность за неимением оных.
Комиссия
Как и список документов, у разных банков – разные ставки оплаты за выдачу независимой гарантии по контракту. Например, Сбербанк берет от 950 рублей при оформлении онлайн, Альфа-Банк – от 1000 рублей, у Совкомбанка комиссия тоже 1000 рублей.
На самом деле банки, как правило, пишут минимальную цену оформления, дешевле которой уже не будет. В реальности же стоимость выдачи гарантии может составлять от 1 до 10% от суммы по контракту. Так что в каждом банке придётся уточнять нужную цифру.
Оценка заемщика
Критерии определения благонадежности заемщика устанавливаются каждым банком по-своему. Тем не менее среди общих оснований можно указать наиболее рациональные условия:
- финансовое положение компании – оценивается на основании бухгалтерского баланса и отчетности;
- период деятельности организации – фирмы, которые открылись менее 6 месяцев до подачи заявки особого доверия не вызывают;
- отсутствие долгов – и у фирмы, и у ее учредителей;
- если компания уже участвовала в конкурсах на закупки, тогда обязательно будут рассмотрены итоги ее работы в этой сфере.
Почему могут отказать
Исходя из требований банков, можно сделать вывод о том, почему могут отказать в предоставлении гарантии:
- неустойчивое финансовое положение фирмы – доходы нерегулярны, а расходы велики;
- ИП или ООО открылись недавно;
- есть сомнения в достоверности уставных документов фирмы или документов учредителей;
- наличие долгов перед налоговой или иными бюджетными фондами будет вообще красным светом для получения гарантии;
- прежнее участие в конкурсных закупках заканчивалось с претензиями, штрафами.
Большой подводный камень обеспечения тендеров состоит в том, что каждый этап требует разных сумм обеспечения. Некоторые, особенно неопытные участники тендеров упускают этот момент, а на практике потом получается следующее.
К примеру, для обеспечения заявки нужно 100 000 рублей. А для последующего обеспечения исполнения договора потребуется уже пара миллионов. Гарантию на 100 000 рублей организация может получить без проблем, а вот больше – уже нет, банк в такой сумме откажет. Причем в интересах банка будет отказать сразу, на этапе согласования самой первой гарантии.
Срок банковской гарантии по 44 ФЗ
Срок действия независимой гарантии является обязательным пунктом, который должен быть в ней указан. Гарантия на каждом этапе заключения и исполнения конкурсного контракта должна быть действительна:
- не менее двух месяцев после даты окончания приема заявок;
- не менее месяца после окончания действия срока заключенного договора;
- не менее одного месяца после прекращения действия гарантийных обязательств.
Особенности для ФЗ 223
ФЗ № 223 также требует получение независимой гарантии. На основании изменений, внесенных в 2022 году, заказчики по ФЗ № 223 больше не определяют сами перечень организаций, осуществляющих обеспечительные меры по их контрактам. Исполнители могут выбрать любой удобный банк, как и при закупках по ФЗ № 44 (аб.1 п.14.1 ст. 3.4 ФЗ № 223).
Независимая гарантия по 223-му ФЗ должна содержать практически те же обязательные реквизиты, которые предусмотрены и в ФЗ № 44:
- дату начала действия гарантии и дату окончания;
- наименование и реквизиты всех субъектов гарантии;
- указание на безотзывный характер;
- сумма обеспечения;
- определение обязательств всех участников торгов.
Так же, как и по ФЗ № 44, гарантия с 1 апреля будет включаться в реестр независимых гарантий. Таким образом, для участников конкурсных закупок – СМП порядок предоставления обеспечительных мер по контракту практически уравнивается по обоим «закупочным» законам.
Требование платежа
Обстоятельства, с которыми закон связывает наступление выплаты по гарантийному обеспечению, сродни страховке: наступил страховой случай – плати. В госзакупках таких случаев три:
- Исполнитель выиграл конкурс, но отказывается заключить договор.
- Исполнитель не выполнил полностью условия контракта или прямо их нарушил.
- Если нарушены сервисные обязательства исполнителя по гарантийному обслуживанию предмета закупки.
Заказчик в системе государственных закупок имеет право бесспорного списания средств по гарантии во внесудебном порядке. Это не означает, что он сам проводит соответствующую банковскую операцию. Требование о выплате направляется напрямую гаранту, который обязан перечислить деньги бенефициару в течение 10 дней после получения требования.
Не так страшен черт, как его малюют
ФЗ № 44 и ФЗ № 223 защищают заказчика госзакупок от возможных рисков тем, что требуют обеспечить заранее исполнение договора. Исполнитель имеет возможность внести в залог своей благонадёжности и добрых намерений собственные средства. Он может взять кредит и внести эти деньги вместо собственных средств.
А еще он может воспользоваться услугой банка в виде предоставления независимой гарантии от его лица. Из всех трех способов независимая гарантия видится самым удачным вариантом: сохраняет собственные деньги фирмы, и стоит дешевле, чем кредитные проценты.
Видео
Видео версия статьи:
📚 Полезные статьи для бизнесменов:
- Возможность развития по средствам участия в мастермайнде;
- Особенности статусов валютного и налогового резидента РФ;
- Когда для работы ИП нужна лицензия;
- Как выбрать лучший банк для открытия расчетного счета ИП;
- Как происходят внеплановые проверки для бизнеса;
- Как проверить статус предприятия или предпринимателя и получить выписку из реестра МСП;
- Когда применяются антидемпинговые меры;
- Как происходит запрос котировок по 44ФЗ и 223ФЗ;
- Основные изменения в процедуре госзакупок в 2023 году;
- Как проверить контрагента в РНП;
- Как проводится запрос предложений.
