Важная часть госзакупок — обеспечение исполнения контракта по 44 и 223 ФЗ

Публичный пост

6 апреля 2023 755

В процессе осуществления закупки для государственных нужд выигрыш в конкурсе – это самая маленькая часть работы, которую придется провести поставщику. Её можно сравнить с товарищеским матчем перед большой игрой.

Главная игра – исполнение контракта, от него зависит все – и получение денег от заказчика, и репутация фирмы для последующего участия в закупках. На этом же этапе заказчик несет самый большой риск: в случае недобросовестности поставщика именно он останется с дыркой от бублика.

Что подразумевает собой обеспечение исполнения контракта по 44 ФЗ

Как мы помним, процесс госзакупки делится на три этапа: подача заявки, процесс исполнения закупочного контракта, и в некоторых случаях – период гарантийного обслуживания проданного товара или оказанных услуг. Каждый этап требует отдельного обеспечения, потому что нет никакой уверенности в том, что субъект закупки, участвующий в подаче заявки, продержится до конца.

Этап исполнения договора на закупку товара для государственных нужд подлежит обеспечению на основании требований законодательства (ФЗ № 44 и ФЗ № 223). Обеспечительные меры применяются в целях понуждения поставщика к надлежащему выполнению условий договора, а также в целях минимизации рисков, которые несет заказчик закупки.

ОИК для закупок по 44 ФЗ

Законодательное регулирование данного вида обеспечения осуществляется ст. 96 ФЗ № 44. Нормы статьи применяются при проведении таких конкурентных процедур закупки, как конкурс и аукцион. При проведении иных закупочных процедур заказчик получает право на свое усмотрение назначить обязательность обеспечения исполнения контракта.

Когда оно обязательно

Согласно ФЗ № 44, строго обязательно установление обеспечения договора в следующих случаях:

Проведение электронного аукциона или конкурса.
Закупка по итогам запроса котировок с начальной максимальной ценой контракта более 500 тысяч рублей.
Закупка у единственного поставщика, основания которой предусмотрены ФЗ № 44, например, в случае оказания услуг по водоснабжению, вывозу коммунальных отходов, на поставку ценностей культуры и искусства и иных услуг, предусмотренных п.2 ст.96.

Требование относительно необходимости и размера обеспечения устанавливается заказчиком, а исполнитель сам выбирает тот способ, которым он будет гарантировать свои обязательства.

Когда не обязательно

Теоретически во всех остальных случаях закон дает заказчику право на риск: виды и размер обеспечения зависят от его усмотрения. А практически участники закупки могут столкнуться с различными непредвиденными ситуациями, когда свобода выбора опять оборачивается необходимостью.

Такое часто бывает при запросе котировок или при запросе предложений с ценой контракта менее 500 тысяч рублей, но с особым предметом закупки (п. 2, 7, 9, 10 ч. 2 ст. 83 ФЗ № 44). Ситуация может сложиться так, что заказчик будет вынужден заключить контракт с единственным участником закупки по п. 25 ч. 1 ст. 93 ФЗ № 44. А она уже требует обязательного установления исполнения контракта.

В результате поставщик, выигравший запрос котировок, получает сюрприз в виде необходимости искать возможность обеспечить исполнение договора.

Организации-льготники

Некоторые организация пользуются льготами при заключении госконтрактов. Закон даёт им немножко свободы в силу их особого статуса, гарантированного государством. На основании ч.8 ст.96 ФЗ № 44 от обязанности предоставлять обеспечение договоров в закупках освобождаются:

казенные предприятия, являющиеся исполнителями по закупке;
организации-кредиторы, если предметом закупки выступает предоставление кредита;
бюджетные учреждения, унитарные предприятия государственной и муниципальной формы собственности, которые заключают контракт на выдачу независимой гарантии;
субъекты МСП, которые на момент закупки исполнили без штрафов и пеней не менее трех госконтрактов за предшествующие три года (ч.8.1 ст.96).

Где прописывается обеспечение исполнения договора

Все требования к обеспечительным мерам изначально фиксируются в закупочной документации. Ст.96 ФЗ № 44 начинается именно с этого положения: заказчик должен определить требования к обеспечению исполнения контракта в извещении о закупке, документации по закупке и проекте контракта (ч.1). Так что всем желающим участвовать в закупочной процедуре можно и нужно ознакомиться со всеми требованиями по страхованию своих обязательств сразу, чтобы рассчитать финансовые возможности.

Размер обеспечения исполнения контракта по 44 ФЗ

И тут мы подходим к самому интересному: каковы требования к размеру ОИК? Одинаков ли он для всех участников закупки?

Начнем со второго вопроса. В закупках для государственных нужд немногие субъекты имеют льготы. Среди них – организации, относящиеся к субъектам МСП и СОНКО.

По общему условию размер ОИК рассчитывается в зависимости от начальной максимальной цены контракта (НМЦК). Субъекты малого предпринимательства имеют преференцию именно в этой части. Для них размер обеспечения будет определен на основании конечной цены, которая выиграла в торгах.

Вернемся к первому вопросу. Часть ответа уже есть: надо знать цену контракта и правила расчета размера обеспечения.

Условие (ст.96 ФЗ № 44)	Обеспечение контракта	Антидемпинговые меры (ст.37 ФЗ № 44)
Для всех поставщиков (аб.1 ч.6)	0,5% - 30 % от НМЦК	Размер ОИК согласно извещению * 1,5, но не менее 10% от НМЦК
При казначейском сопровождении расчетов (ч.6.1 ст.96)	До 10% НМЦК	---
Закупки при участии СМП и СОНКО (ч.6.2)	Рассчитывается от цены, по которой заключается контракт	Размер ОИК согласно извещению * 1,5, но не менее 10% от цены заключения контракта
Закупщик выплачивает аванс при заключении договора (п.1 ч.6)	ОИК не должно быть меньше суммы полученного аванса	В размере полученного аванса
Выплаченный аванс составляет 30% от НМЦК (п.2 ч.6)	ОИК равняется размеру аванса	В размере полученного аванса

Вариант расчёта с учетом антидемпинговых мер нужно иметь в виду, если в результате торгов начальная цена снижена на 25% и более. В этом случае исполнителя могут заподозрить в недобросовестном ценовом демпинге, без реального намерения исполнить контракт надлежащим образом. В такой ситуации заказчик ужесточает требование к обеспечению.

При применении антидемпинговых мер для субъектов МСП и СОНКО ч.2 ст.37 закрепляет право не увеличивать размер обеспечения в 1,5 раза, а внести обеспечение согласно извещению о закупке и одновременно предоставить справку о добросовестности в качестве замены увеличения ставки.

При расчете нужно будет учесть маленький нюанс. Льготный расчет для организаций, являющихся субъектами МСП или СОНО, применяется только в том случае, если в извещении о закупке указано, что ее участником должны являться такие фирмы.

Посчитаем что-нибудь для примера

Возьмем контракт со стандартным предметом закупки, например, на поставку партии лабораторных приборов с начальной ценой в 1 миллион рублей. Аванс не выплачивается, а обеспечение предусмотрено в размере 20 процентов.

Закупка ориентирована на организации любых форм собственности.

Конечная цена контракта была снижена примерно на 15% и составила 850 000 рублей.

Считаем размер ОИК: так как субъект – общий, идем от НМЦК.

1 000 000*20% = 200 000 рублей.

👉 Вариант 1. Заменим субъекта на представителя МСП.

Получаем: 850 000 * 20% = 170 000 рублей.

👉 Вариант 2. Добавим субъекта МСП и антидемпинговые меры.

Получаем: 850 000 * 20% * 1,5 = 255 000 рублей.

👉 Вариант 3. Оставим общего субъекта, но добавим антидемпинговые меры.

Получаем: 1 000 000 * 20% * 1,5 = 300 000 рублей

Я – добросовестный поставщик!

Статус добросовестного поставщика зависит от вашего опыта участия в госзакупках. Ч.3 ст.37 ФЗ № 44 даёт понимание, какую информацию нужно добавить к обеспечению контракта, чтобы закупщик сделал скидку «на добросовестность».

Состав данных – подтверждение об исполнение трех заключенных договоров, причем к поставщику не должны быть применены меры ответственности (штрафы или пени).
Данные должны содержаться в реестре контрактов.
Сведения рассматриваются за предыдущие три года до текущей закупки.
Цена любого из исполненных договоров должна составлять не менее 20 процентов от начальной цены текущей закупки.

Если субъект СМП может похвастаться такими успехами, то ему следует приложить к обеспечению по контракту соответствующую справку. Она также пригодится в случае использования поставщиком права не предоставлять ОИК на основании ч.8.1 ст.96 ФЗ № 44.

Справка о добросовестности

ФЗ № 44 не содержит никаких обязательных требований или особого бланка для оформления справки. Более того, в разных источниках этот документ называется по-разному, где-то это справка, где-то – декларация. Для ее подготовки участник закупки должен сделать два действия:

👣 Шаг 1. В личном кабинете ЕИС найти номера тех контрактов, которые он уже выполнил за последние три года. Для этого нужно воспользоваться реестром контрактов.

👣 Шаг 2. Подготовить данные:

номер записи о контракте в реестре;
ИНН и юридическое наименование заказчика по этим контрактам;
конечная цена каждого контракта;
предмет исполнения по контракту;
даты заключения контракта и дата его исполнения;
указание на наложенные меры ответственности, если это имело место.

Далее вся информация излагается на официальном бланке поставщика и отправляется заказчику до момента подписания контракта.

Пример справки о добросовестности поставщика

Возврат обеспечения

Обеспечение исполнения контракта подлежит возврату исполнителю в нескольких случаях:

После выполнения условий контракта и подписания акта приема-передачи.
В случае замены денежного обеспечения на независимую гарантию.
После выполнения отдельных этапов контракта (если в контракте это предусмотрено).
Если контракт не был заключён и в этом нет вины поставщика.

Согласно разъяснению Минэкономразвития, в Письме №Д28и-3143 от 14 ноября 2016, возвращаются только деньги, которые внесены на специальный счет. Обеспечение в виде независимой гарантии не возвращается.

Полный возврат средств

Заказчик обязан вернуть сумму обеспечения в полном объеме, если:

взамен денег предоставляется независимая гарантия;
договор исполнен и акт приёмки подписан.

Срок возврата должен быть прописан в договоре, потому закон называет только предельные сроки. Ч.27 ст.34 ФЗ № 44 обязывает заказчика вернуть деньги максимум в течение 30 дней после подписания акта. А если исполнитель является субъектом МСП, то этот срок сокращается до 15 дней.

Процедура возврата несложная. Поставщик пишет заявление на возврат денежных средств, прикладывает к этому платёжное поручение, по которому осуществлялся перевод денег, закрывающие документы по контракту, и направляет заказчику. От заказчика требуется рассмотреть документ и либо вернуть деньги на расчетный счет исполнителя, либо дать мотивированный ответ об отказе.

Частичный возврат

Частичный возврат средств возможен в том случае, если контрактом изначально предусмотрено поэтапное исполнение договора.

На основании ч.7.2 ст. 96 поставщик должен направить письменное заявление заказчику о желании получить частичный возврат обеспечения. Сумма обеспечения уменьшается пропорционально стоимости выполненных работ, а разница возвращается исполнителю. Нужно помнить, что право на получение частичного возврата возникает, если у исполнителя нет начисленных и неоплаченных штрафов.

Несколько слов о независимой гарантии, что делать с ней при поэтапном исполнении контракта? Гарантия – это лишь обязательство на указанную сумму, но не живые деньги. Уменьшение обеспечения в этом контексте означает простое уменьшение суммы обязательства гаранта.

Никаких замен независимой гарантии на каждом этапе выполнения контракта не требуется. При наступлении предусмотренных гарантией обстоятельств заказчик получит право требовать не всю, а уменьшенную суммы выплаты.

Попрощайтесь со своими деньгами

Если поставщик добросовестно выполняет условия договора, то потеря обеспечения ему не грозит. Данная неприятность произойдет с ним обязательно в случаях нарушения условий контракта. Оно повлечет удержание обеспечения полностью или частично, это всегда оговаривается в условиях договора.

При обнаружении нарушений заказчик направляет исполнителю претензию с описанием нарушений, а также с расчетом суммы удержания. У поставщика есть шанс спасти обеспечение: для этого нужно добровольно заплатить начисленные штрафные санкции. После этого заказчик вернет «обеспечительные деньги» в полном объеме. В противном случае санкционные суммы спишутся со спецсчета, а остаток вернется исполнителю.

Если договор требует удержания полной суммы обеспечения, тогда со счета в пользу заказчика спишутся все имеющиеся деньги.

Обеспечение исполнения договора по 223 ФЗ

ФЗ № 223 немного проще подходит к обеспечению исполнения контракта. Нужно запомнить несколько ключевых положений.

Закон делит поставщиков на «всех подряд» и субъектов МСП.
Для всех подряд условия обеспечения фиксируются в закупочной документации. По своему содержанию условия и способы обеспечения совпадают с требованиями ФЗ № 44.
Для субъектов МСП закон устанавливает иные требования, о них расскажем чуть подробнее.

Специфичные требования для МСП относятся к размеру и способам обеспечения контракта. Помимо ФЗ № 223 данные правила регулируются Постановлением Правительства РФ № 1352.

Размер обеспечения исполнения договора по 223 ФЗ не может превышать 5% от НМЦК. Если договором предусмотрен аванс от заказчика, тогда обеспечение не может превышать размера аванса.

Постановление № 1352 лишает заказчика права самостоятельно определять вид обеспечения. От субъекта МСП заказчик должен потребовать либо денежное обеспечение, либо независимую гарантию, либо иной вариант, предусмотренный в ГК РФ. Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта должна при этом соответствовать требованиям ФЗ № 44.

Способы

Контракт обеспечивается одним из двух универсальных способов, предусмотренных в ст. 44 ФЗ № 44.

Перечисление денег на спецсчет

Способ первый: размещение денежных средств на специальном счете. Разбираемся по порядку: откуда денежки и что это за специальный счёт?

Денежки могут быть чьи угодно: деньги фирмы, деньги, взятые в долг по кредитному договору, деньги, которые вносит учредитель компании. Средства сначала должны попасть на расчетный счет компании-поставщика, а с него уже их можно перечислить на специальный счет в целях обеспечения контракта. После исполнения контракта обеспечение возвращается автоматически на тот расчетный счет, откуда пришло, на специальном счете средства не сохраняются.

Специальным счет назван в силу требований закона:

Он должен быть открыт в банке, уполномоченном осуществлять обслуживание счетов, на которых хранятся «обеспечительные» деньги. Их список определен Постановлением Правительства от 13 июля 2018 г. № 1451-р.
Счет должен иметь такой режим обслуживания, который предусмотрен ч.9 ст. 44 ФЗ № 44: предоставлять возможность блокировки денежных средств; осуществлять денежные переводы на счета юридических лиц и на бюджетные счета РФ.

Все сложности можно преодолеть одним махом, если у поставщика открыт расчетный счет для обслуживания бизнеса в одном из банков, входящий в перечень по Постановлению. В этом случае имеющийся счет можно использовать для размещения обеспечения. Деньги не придется никуда переводить, они просто будут лежать на этом же счете, но ими нельзя будет распоряжаться. Это и подразумевается под понятием «блокировки денег» на расчетном счете.

Независимая гарантия

Независимая гарантия – это, по сути, поручительство третьего лица за действия поставщика. Поставщик договаривается с банком или иной уполномоченной организацией о том, что в случае проблем с исполнением контракта третье лицо погасит все имеющиеся обязательства поставщика перед заказчиком.

Подписанный документ размещается в специальном реестре, информация об этом доводится до заказчика. Он принимает гарантию, если все условия его устраивают. В случае недобросовестности поставщика заказчик направляет гаранту требование о выплате суммы, погашающей все невыполненные обязательства по контракту.

Гарант – это такое же юридическое лицо, как и все остальные, и с ним может произойти что угодно. На этот случай закон сохраняет обязанность гаранта по исполнению своих обязательств перед заказчиком, о чем говорится в ч.13 ст.45 ФЗ № 44. Если юрлицо будет исключено из перечня организаций, имеющих право выдавать независимые гарантии, то на основании норм статьи оно не освобождается от необходимости исполнить принятые на себя обязательства перед заказчиком.

Закон также защищает права заказчика на тот случай, если банк, обеспечивающий контракт, лишится лицензии на осуществление банковских операций. В контракте на этот случай фиксируется требование для поставщика предоставить новое банковское обеспечение. Если поставщик затянет с решением этого вопроса, ему придется платить пени за каждый день просрочки.

Возможность замены ОИК

ФЗ № 44 предусматривает еще несколько ситуаций, в которых возможно изменение обеспечительной меры.

Ч.7 ст. 96 дает поставщику право на изменение вида ОИК. Исполнитель по договору может произвести замену независимой гарантии на деньги и наоборот без предварительного согласования с заказчиком, никаких дополнительных соглашений к контракту заключать также не понадобится. В этом случае для замены достаточно будет направить заказчику уведомление о том, что поставщик желает воспользоваться правом, данным ч.7 ст.96.
Ч.3 ст. 96 ФЗ № 44 дает исполнителю право самостоятельно выбрать способ обеспечения исполнения договора. Заказчик должен принять обеспечение до подписания контракта. Если предоставленную банковскую гарантию заказчик отклонит, то ее можно будет заменить на иной вид обеспечения. Только при этом придется постараться уложиться в сроки и не опоздать к подписанию договора.

Если исполнение обеспечивалось независимой гарантией, то при замене она не возвращается заказчиком банку, но никаких взысканий по ней не производится. Изменение обеспечения может быть сделано с одновременным уменьшением его размера. Для этого поставщику также нужно уведомить заказчика в письме о желании сократить размер обеспечения на основании ч. ч. 7, 7.2, 7.3 ст. 96.

Уменьшение размера ОИК

В первую очередь смотрим содержание ч.7.1. В контракте может быть предусмотрено, что его исполнение будет осуществляться частями, а обеспечение будет предоставляться к каждому этапу отдельно. В этом случае в процессе исполнения контракта можно уменьшать и размер обеспечения.

Ч.7.2 фиксирует порядок действий поставщика в этом случае. Он обязан направить заказчику сведения об исполнении определенного этапа контракта и стоимости предоставленных товаров или услуг. Заказчик осуществляет их приемку. Далее размер обеспечения пересчитывается в меньшую сторону пропорционально стоимости выполненных работ.

Если к контракту прилагалась независимая гарантия, то уменьшение суммы обеспечения выглядит как уменьшение размера требования, которое заказчик может предъявить гаранту. Если в обеспечение были предоставлены деньги, тогда сумма, на которую уменьшилось обеспечение, возвращается на счет поставщика.

Изменения в законодательстве на 2023 год

В 2022 году были внесены очередные изменения в законодательство, касающиеся правил обеспечения исполнения контракта.

Изменения от 4 ноября 2022 года продлили до конца 2023 года право заказчика не устанавливать обязательное требование обеспечения исполнения контракта. Это зафиксировано в ч.65.1 ст.112 ФЗ № 44. Исключением из этого правила будут только те контракты, по которым заказчик выплачивает аванс исполнителю, обеспечение по ним отменить нельзя.
По строительным контрактам уменьшен размер ОИК, если предметом контракта является проектирование и строительство объектов на средства федерального бюджета (Постановление Правительства № 2057 от 14.11.2022).
Расширен перечень оснований для изменения условий контракта. Ч.65.1 ст. 112 дает возможность изменить условия при возникновении обстоятельств, не зависящих от сторон договора и не позволяющих его исполнить. Внесенные поправки продлили срок действия этой нормы до конца 2023 года.

Совет напоследок

Ч.5 ст. 96 ФЗ № 44 содержит печальное правило. Участник закупки обязан предоставить обеспечение до момента подписания договора. Так вот, если он этого не сделает, то будет признан уклонившимся от заключения контракта. Этот факт точно перечеркнет все последующие шансы подтвердить статус добросовестного поставщика. Дополнительно это означает еще и занесение в реестр недобросовестных поставщиков (ч.2 ст.104 ФЗ № 44).

Вот поэтому при знакомстве с конкурсной документацией необходимо читать пункты о размере обеспечения и сразу просчитывать, сколько денег на это понадобится. Если собственных средств хватит – тогда хорошо. Если придется обратиться за независимой гарантией, тогда нужно ориентироваться на суммы обеспечения по всем этапам сразу. Что это значит?

Как правило, ОИК имеет достаточно крупный размер. И если вы сначала получите гарантию на обеспечение заявки, а потом придете за обеспечением контракта, то банк вам может отказать. Одно дело – получить 50 тысяч в долг, другое – 500. Вашу кредитоспособность могут не подтвердить. Поэтому просчитывайте такой вариант и принимайте какие-то решения заранее, потому что закон весьма строг к «уклонистам».