Вы почти на финише! Обеспечение гарантийных обязательств по контракту по 44 и 223 ФЗ

Публичный пост

6 апреля 2023 768

Последний бой – он трудный самый. Контракт выполнен, а деньги заказчику опять надо отдавать. Как так? А вот так. Напоследок закон требует от исполнителя застраховать свои сервисные обязательства по контракту.

Гарантийный срок использования и обслуживания имеют практически все товары, поставщику придется отвечать за их возможные недостатки перед заказчиком. И этот этап взаимоотношений участников договора также подлежит обеспечению на основании требований закона.

Что такое обеспечение гарантийных обязательств по контракту

Под понятием гарантийных обязательств закон подразумевает несколько составляющих, перечисленных в ч.4 ст.33 ФЗ № 44:

гарантии качества товара или оказанных услуг;
гарантийный срок службы и годности товаров;
объем гарантии (на что именно она будет распространяться);
требования, предъявляемые к гарантийному обслуживанию.

Все действия, направленные на исполнение обязательств по гарантийному обслуживанию, должны быть застрахованы с помощью уже привычных обеспечительных мер.

Обеспечение гарантийных обязательств – это предоставление поставщиком заказчику установленных мер обеспечения гарантии качества предмета договора на весь срок гарантийного обслуживания.

В предоставлении обеспечения гарантийных обязательств кроется финансовый подвох. Обеспечение этой стадии исполнения контракта должно быть предоставлено заказчику ДО подписания акта приемки исполнения по договору. А вот предыдущее обеспечение исполнения контракта возвращается поставщику только ПОСЛЕ подписания указанного документа. Об этом факте важно помнить, потому что к моменту исполнения договора вам придется приготовить еще денег, чтобы заказчик подписал вам акт приема-передачи.

Примеры гарантийных обязательств

На какие товары и услуги можно установить гарантию? В принципе, на все, даже на хлеб, особенно если он поставляется в детские лечебные и оздоровительные учреждения. И все же приведем несколько примеров для понимания.

Примеры гарантий при оказании услуг:

Если предмет закупки – работы по ремонту служебных автомобилей. Гарантии могут устанавливаться на каждый вид произведенных работ. Например, на покраску кузова – 12 месяцев, на сварочные работы – 12 месяцев, на ремонт ходовой части – 6 месяцев и т.д.
Предмет закупки – услуги по уборке зданий и служебных кабинетов. Тут при желании тоже можно что-то придумать. Например, предусмотреть гарантию того, что уборка будет производиться не реже 3 раз в неделю. Вряд ли уместно просить гарантию отсутствия пыли, но вот посчитать, сколько раз приходит уборщица – легко.
Оказание услуг по организации питания. Тут нужно просить гарантию на все – от свежести блюд до чистоты тарелок.

Возможные гарантии при выполнении подрядных работ:

Вообще, по Гражданскому кодексу предельный срок обнаружения ненадлежащего качества строительных работ составляет 5 лет (ст.756 ГК РФ). Поэтому гарантийный срок на этот предмет контракта должен быть обязательно согласован или зафиксирован в договоре, иначе подрядчик по умолчанию попадает на 5 лет обязательного обслуживания своего детища.
Какие гарантии можно потребовать от подрядчика? Основных немного – гарантия качества использованных в строительстве материалов и гарантия качества произведенных работ. Например, если у смесителя гарантийный срок службы составляет 12 месяцев, то от поставщика можно потребовать поддержания его исправного состояния в течение именно этого срока.

При поставке товаров, особенно технологически сложного оборудования, гарантийные обязательства поставщика рекомендуется прописывать особенно строго и тщательно:

Например, стоит обязательно потребовать осуществления гарантийного ремонта поставленного оборудования.
В число гарантийных обязательств закон разрешает включить обязательное обучение и технический инструктаж по использованию механизмов и аппаратов, поставленных по контракту.

Обеспечение гарантийных обязательств по ФЗ-44

Обеспечение гарантийных обязательств не так сложно устроено, как обеспечение исполнения контракта. Оно появилось в законодательстве о госзакупках в 2019 году и на сегодняшний день существует практически в свободной форме. ФЗ № 44 дает заказчику право на свое усмотрение решить вопрос о том, будет ли он требовать от заказчика обеспечение такого рода или нет.

Обязательно или не обязательно?

ФЗ № 44 определяет единственный вид предмета договора, при закупке которого заказчик обязан потребовать обеспечения ГО. Согласно ч.4 ст.33, при закупке машин и оборудования заказчик должен установить требование об обеспечении гарантийного обслуживания.

Относительно всех остальных видов товаров статья дает более вольное определение. Для них ОГО заказчик имеет право потребовать при необходимости. Следовательно, окончательное решение в применении мер обеспечения ГО почти всегда остается за заказчиком.

Добросовестные обойдутся без обеспечения

ФЗ № 44, несмотря на всю свою строгость, идет навстречу поставщикам, относящимся к субъектам МСП и СОНКО. В частности, ч. 8.1 ст. 96 дает им право избежать предоставления обеспечения, в том числе и по ГО, если они смогут подтвердить свою добросовестность при участии в конкурсных поставках.

Добросовестность определяется просто. В этой же части статьи указано, что поставщик, который за последние три года исполнил не менее трех контрактов без применения штрафных санкций, может считаться добросовестным. Данный факт не может быть голословен, его придется подтвердить справкой или декларацией о добросовестности, составленной на основе данных из реестра контрактов.

Поставщику понадобится заглянуть в реестр контрактов в единой информационной системе, чтобы получить сведения о своих исполненных договорах. Ему достаточно будет такой информации:

номер реестровой записи, под которым контракт внесен в систему;
данные о заказчике: юридическое наименование и реквизиты;
сумма исполненного контракта;
сроки начала и окончания действия договора;
информация о применении штрафных санкций к поставщику (если такие были).

Далее поставщик обязан предоставить заказчику официальное письмо от собственного имени на бланке фирмы. Сделать это необходимо до момента подписания акта приема-передачи предмета контракта на основании ч.7.1 ст.94 ФЗ № 44.

Пример оформления справки о добросовестности:

Размер обеспечения гарантийных обязательств

В данном виде обеспечения все просто донельзя. Ч.2.2 ст. 96 ФЗ № 44 определяет, что на 2023 год размер обеспечения гарантийных обязательств не может превышать десять процентов от начальной максимальной цены контракта либо от стоимости того договора, который заключен с единственным поставщиком.

Документальное закрепление

Заказчик должен решить для себя вопрос, какие виды обеспечения в закупке он будет требовать, еще на стадии подготовки и размещения закупочной документации. Дело в том, что ч.13 ст.33 ФЗ № 44 в число существенных условий контракта включает и требования об установлении обеспечения гарантийных обязательств. Поэтому проект контракта, содержащийся в документации к закупке, нужно составлять уже с учетом данного условия.

Порядок возврата средств

А вот тут ФЗ № 44 молчит. Нет в нем конкретных указаний на то, в течение каких сроков и в каком порядке производится возврат обеспечительного платежа. Поэтому при ответе на этот вопрос рекомендуется применять по аналогии правила, касающиеся возврата обеспечения исполнения контракта. Такой же вывод делает Минфин в разъяснительных письмах № 24-03-07/63253 от 19.08.2019 и № 24-03-07/89342 от 19.11.2019.

Сроки

По аналогии с возвратом обеспечения контракта возврат обеспечения ГО должен быть произведён в срок не более 30 дней со дня исполнения обязательств. Если исполнителем по договору выступает субъект МСП или СОНКО, тогда заказчик должен вернуть деньги быстрее, не дольше, чем через 15 дней после подписания акта приемки.

Частичный возврат: возможность и основания

Обеспечительные деньги могут вернуться и не в полном объеме. Это произойдет в том случае, если поставщик допустит нарушения, повлекшие наложение штрафных санкций по договору, и не заплатит штрафы. Данные платежи могут быть списаны из суммы обеспечения, а поставщику вернётся только оставшаяся после списания сумма.

Полное удержание обеспечения

В зависимости от положений договора о мерах ответственности поставщика, заказчик может получить право на удержание всей суммы обеспечения. Если поставщик допустит такие нарушения, за которые договор будет предусматривать именно эту меру ответственности, то своих денег он не получит назад никогда.

Обеспечение гарантийных обязательств по ФЗ-223

ФЗ № 223 отличается от ФЗ № 44 тем, что не устанавливает обязательных правил, которые регулировали бы порядок применения обеспечительных мер по отношению к гарантийным обязательствам. Ч.6 статьи 3 закрепляет право заказчика определять все требования к поставщику в документации к закупке, формируемой на основании положения о закупке.

Заказчик сам решает все вопросы относительно необходимости применения обеспечительных мер. Для большинства участников закупки это означает – «читайте внимательно проект договора».

ФЗ № 223 фиксирует ряд особых условий для субъектов малого предпринимательства и организаций, относящихся к СОНКО. Дополнительные требования к таким поставщикам установлены в отношении предоставления обеспечения для участия в закупке и исполнения контракта. Что касается обеспечения гарантийных обязательств, то в ФЗ № 223 прямых указаний на его необходимость нет, строго обязательно оно не применяется.

В различных источниках также не содержится информации о том, что субъекты МСП и СОНКО обязаны предоставлять обеспечение ГО согласно ФЗ № 223. Можно сделать вывод о том, что для этих участников также будет действовать общее правило закона – решение самого закупщика об определении видов обеспечительных мер для поставщика.

Во всем же, что касается способов обеспечения для СМП и СОНО, то они должны руководствоваться положениями ФЗ № 44 и в этом случае. Все правила, которые закон 44 ФЗ установил для независимых гарантий, будут действовать и в закупках по ФЗ № 223.

Способы

Здесь все стандартно и привычно для ФЗ № 44: обеспечение вносится либо за счет собственных средств, либо применяется независимая гарантия.

Если есть деньги

Для внесения обеспечения за счет собственных средств требуется два условия:

Наличие денег. Они могут быть честно заработаны фирмой либо взяты в кредит в банке, здесь закон не видит разницы между ними и не запрещает использовать кредитные средства для внесения в виде банковского обеспечения.
Специальный счет в банке, уполномоченном на открытие и ведение счетов для обеспечения участия в госзакупках. В 2023 году актуальный список можно найти в Постановлении Правительства РФ от 13.07.2018 г. № 1451-р. Если у организации и так открыт расчётный счет в одном из этих банков, можно пользоваться им.

Независимая гарантия

Независимая гарантия – поручительство банка или иной организации, которые берут на себя обязательство перед заказчиком выплатить долги поставщика, которые могут возникнуть в случае нарушения условий контракта.

Для получения независимой гарантии поставщик должен обратиться в любую организацию, которая имеет право на основании законодательства выдавать обеспечение для конкурсных закупок. Перечень таких организаций можно посмотреть на сайте Минфина.

Изменение способа ОГО

При обеспечении гарантийных обязательств заменить деньги на независимую гарантию и наоборот можно в любой момент на основании ч.7 ст. 96 ФЗ № 44. Поставщик имеет право это сделать по своему желанию без предварительного разрешения заказчика. Особенностью здесь будет то, что размер обеспечения при замене уменьшить не получится.

Различия обеспечения исполнения контракта и гарантийных обязательств

Правовое регулирование обеспечения исполнения контракта и гарантийных обязательств осуществляется одной и той же статьей ФЗ № 44. Несмотря на этот факт, оба вида имеют не только схожие признаки, но и значительные отличия.

Казенные учреждения освобождаются только от предоставления обеспечения исполнения контракта, но не от обеспечения ГО (ч.8 ст.96 ФЗ № 44).
Замена обеспечения ГО произведена быть может, а уменьшена – нет, в отличие от замены ОИК.
Наличие ОИК не обязательно требует и предоставления обеспечения ГО, и наоборот. Требование применения мер обеспечения ГО может быть установлено и тогда, когда не требуется обеспечение по контракту.

Не наделайте ошибок в последний момент

Что хотелось бы сказать об обеспечительных мерах напоследок? Хочется дать несколько советов:

Всегда изучайте внимательно конкурсную документацию. Если вы относитесь к субъектам МСП или СОНКО, всегда ищите возможности для использования льгот, данных вам ФЗ № 44.
Внимательно считайте размеры обеспечения, особенно после объявления конечной цены контракта: нежданное применение антидемпинговых мер может в полтора раза увеличить стоимость обеспечения его исполнения.
Будьте осторожны со сроками внесения обеспечения и не нарушайте их никогда, иначе будете признаны уклонившимся от подписания договора и вашу организацию занесут в реестр недобросовестных поставщиков.
Еще раз повторим важный нюанс: на последнем этапе обеспечение ГО нужно вносить в тот момент, когда обеспечение по контракту вам еще не вернулось. Поэтому на эти деньги рассчитывать не стоит, ищите заранее источники финансирования. Без полученного обеспечения ГО вам не подпишут акт приемки и не вернут даже обеспечение по контракту. Вот такой замкнутый круг.

И запомните на будущее: добросовестное исполнение договоров в госзакупках может вам в дальнейшем обеспечить репутацию, дающую право не предоставлять обеспечение некоторых этапов закупочного процесса вообще. Если вы сможете с первого раза учесть все требования заказчика и нюансы процедуры, возможно, бизнес на закупках для государственных нужд для вас станет весьма прибыльным.