Ищем правду в ФАС — как подать жалобу в госзакупках по 223 ФЗ

ФЗ № 44 и ФЗ № 223 регулируют практически один и тот же предмет: закупки товаров и услуг для государственных нужд. Различаются, прежде всего, субъекты. ФЗ № 44 рассчитан на применение в государственных и муниципальных учреждениях, ФЗ № 223 – в корпорациях с основной долей государственного капитала.

Разница в субъекте влияет на порядок регулирования иных отношений в процессе закупки. В частности, очень существенно различается порядок контроля за деятельностью заказчиков и порядок защиты своих прав участниками закупки.

Жалоба в ФАС по 223-ФЗ

По традиции, жалобу на действия (или бездействие) заказчика может подать любой субъект, желающий принять участие в закупке и внимательно изучивший закупочную документацию, извещение о проведении тендера и Положение о закупке самого заказчика. Это положение установлено в ч. 10 ст. 3 ФЗ № 223 вместе с перечнем оснований для обжалования:

• проведение заказчиком тендерных процедур с нарушением требования закона и (или) Положения о закупке;
• нарушение положений закона оператором ЭТП;
• неразмещение в ЕИС Положения о закупке и изменений, внесенных в него;
• предъявлений требований к участникам закупки, не предусмотренных в документации к конкретному тендеру;
• проведение закупки при отсутствии размещенного в ЕИС Положения о закупке, а также без применения положений ФЗ № 223;
• неразмещение в ЕИС достоверной информации о годовом объёме закупок у субъектов СМП.

При наличии этих нарушений жалобу может подать любой потенциальный участник закупки. Как только прием заявок заканчивается по регламенту процедуры, право на подачу жалоб сохраняется только у субъектов, подавших конкурсные заявки (ч. 11 ст. 3). Процесс обжалования в ФАС регулируется ст. 18.1 ФЗ № 135 «О защите конкуренции».

Дополнительно к этому ФЗ № 223 расширяет круг субъектов, которые вправе обжаловать действия заказчика. К ним относятся Корпорация развития МСП или органы исполнительной власти субъектов РФ и созданные ими организации в тех случаях, когда при проведении тендера происходит нарушение прав субъектов МСП (ч. 12 ст. 3).

Круг субъектов, на действия которых можно подать жалобу, совпадает с ФЗ № 44:

• заказчики в закупочной процедуре;
• закупочная комиссия;
• оператор ЭТП.

Жалобы нужно отправлять в территориальный орган ФАС по месту нахождения заказчика или его филиала.

Центральное управление ФАС рассматривает только жалобы на закупки дороже 1 млрд руб. 

При этом ФАС будет проверять только те нарушения, которые описаны в жалобе (ч. 13 ст. 3). Если в процессе проверки по ним выявятся еще какие-либо нарушения, принимать меры в их отношении ФАС не вправе.

Подача жалобы в ФАС по 223-ФЗ: сроки

ФЗ № 223 предусматривает следующие сроки подачи жалоб:

• до окончания срока подачи заявок можно обжаловать положения закупочной документации;
• после окончания приема заявок подача жалобы на действия заказчика или оператора ЭТП допускается не позднее 10 дней, прошедших со дня подведения итогов закупки;
• если договор не заключён вовремя или торги признаны несостоявшимися, жалобу можно подать на действия заказчика или оператора ЭТП не позднее трех месяцев со дня подведения итогов закупки.

Окончательные сроки подачи

В ФЗ № 223 есть еще один срок, определяющий период подачи жалобы. Если Положение о закупке предусматривает размещение результатов проведения тендера в ЕИС, тогда указанные 10 дней или 3 месяца исчисляются с того дня, когда заказчик должен был разместить указанную информацию на сайте.

Контролирующие органы в госзакупках

По-иному смотрит ФЗ № 223 и на перечень тех государственных органов, которые имеют право осуществлять контроль за действиями установленных субъектов при проведении тендеров. Одновременно закон вводит и возможность внетендерного контроля за работой заказчика в закупках.

В процессе тендера контроль могут осуществлять следующие ответственные субъекты:

• ФАС РФ, которая проверяет действия заказчиков на предмет нарушения антимонопольного законодательства (ст. 6 ФЗ № 223, п. 3, пп. "г" п. 5 Постановления Правительства РФ № 189 от 07.04.2004).
• Прокуратура проводит проверки при поступлении информации о нарушениях из заявлений граждан и должностных лиц. Особо выделяются полномочия прокурора на возбуждение проверки при получении сведений о возможных нарушениях в процессе закупок из СМИ (п. 6 Приказа Генпрокуратуры России от 07.12.2007 № 195).
• Федеральная корпорация по развитию СМП и органы власти субъектов РФ проверяют законность действий в тех закупках, в которых участвуют субъекты малого и среднего предпринимательства. При этом контролируется соблюдение объема закупок у субъектов МСП путем проверки планов закупки, а также мониторинга отчетов о проведенных закупках (ч. 1, 2 ст. 5.1 ФЗ № 223).

Внетендерный контроль реализуют органы, осуществляющие полномочия собственника или учредителя унитарных предприятий и учреждений (ст. 6.1 ФЗ № 223). 

Они проводят текущий ведомственный контроль в отношении соблюдения положений ФЗ № 223 и Положений о закупочной деятельности их подведомственных субъектов. Контроль проводится в форме выездных или документарных проверок (п. 4 Правил ведомственного контроля № 1335).

Форма и способ подачи обращения

В ФЗ № 223 нет указания на образец и способ подачи жалобы. Эти сведения следует искать в ст. 18.1 ФЗ № 135.

Ч. 6 указанной статьи фиксирует правило, что жалоба на действия заказчика, оператора ЭТП, закупочной комиссии подается в органы ФАС только в письменном виде. Направить ее можно посредством почтовой, факсимильной связи или электронной почты. Допускаются и иные способы доставки документа, видимо, под этим законодатель имеет ввиду курьерские службы и личное участие.

Необходимо помнить, что жалобу нужно подписать либо личной подписью уполномоченного лица, либо с помощью ЭЦП.

Документ подписывается самим заявителем либо его представителем. Во втором случае к жалобе необходимо приложить доверенность на подачу жалобы, выданную уполномоченному лицу.

Таким образом, законодатель ограничивает для закупок по ФЗ № 223 возможность подачи жалобы через ЕИС при использовании реестра жалоб.

Содержание

Так как установленной формы для подачи жалобы нет, ее можно составлять в произвольном виде с соблюдением немногих правил.

Жалоба подается в письменной форме в территориальный или центральный орган ФАС. Она оформляется на фирменном бланке организации и включает пункты:

• наименование, место нахождения, почтовый адрес, контактные данные лиц или организации заказчика, действия (бездействие) которых обжалуются;
• аналогичные сведения о заявителе (название, адреса, контактные данные);
• указание на обжалуемую закупку (идентификационный номер), адрес ЭТП, на которой она размещена;
• предмет жалобы: указание на обжалуемые действия (бездействие), нарушающие права заявителя;
• доводы, подтверждающие сведения заявителя;
• список документов, приложенных к жалобе.

Заявителю могут вернуть жалобу без рассмотрения по следующим причинам:

• перечисленные выше сведения не указаны в тексте документа;
• жалоба не подписана или подписана ненадлежащим лицом, в том числе если она направлена по электронной почте и не подписана действующей ЭЦП заявителя;
• наличие судебного решения, признающего отсутствие нарушений в тех действиях, на которые приносится жалоба;
• в отношении приведённых действий заказчика уже состоялось решение антимонопольного органа.

Какие документы потребуется приложить

Списка обязательных документов нет. Можно поступить по аналогии с ФЗ № 44: приложить копии всех документов из состава закупочной документации, на которые ссылается заявитель, а также доверенность на право подписи жалобы.

Срок рассмотрения и ответа

Как только жалоба получена органами ФАС, закупка приостанавливается до ее рассмотрения, и заказчик физически не сможет заключить договор. Договор, заключенный с нарушением данного требования, будет ничтожным. Сроки рассмотрения жалобы установлены в Письме № ИА/4073/19 от 23.01.2019:

• 3 рабочих дня отводится службе на принятие решения о том, подлежит жалоба рассмотрению или должна быть возвращена заявителю;
• 7 рабочих дней уходит на рассмотрение жалобы по существу, в случае необходимости получения дополнительных сведений срок может быть продлен еще на 7 дней.

При перенаправлении жалобы в другое отделение ФАС сроки не увеличиваются.

Те жалобы, которые связаны с нарушением антимонопольного законодательства, например, имеется подозрение на сговор заказчика и участника тендера, рассматриваются в течение 1 месяца (ч. 4 ст. 44 ФЗ № 135).

После принятия окончательного решения по жалобе в течение 3 дней ФАС направляет лицу, действия которого обжалуются, копию решения и предписание об устранении нарушений. Одновременно эти документы размещаются либо на сайте торгов, либо на сайте ФАС. Виновный может обжаловать предписание ФАС в течение 3 месяцев (ч. 22 – 23 ст. 18.1 ФЗ № 135).

Решения ФАС по жалобам в 223-ФЗ: перспективы для участников

Как уже было сказано выше, проверку в ходе тендера могут осуществлять либо ФАС, либо прокуратура. В связи с этим необходимо рассмотреть полномочия обоих ведомств в части применения последствий выявленных нарушений.

Полномочия антимонопольной службы:

• Выдача предписания об устранении нарушений, отмена протоколов заказчика, отмена внесения изменений в конкурсную документацию, аннулирование закупки. Заказчик обязан выполнить полученное предписание в установленный срок. В противном случае его могут привлечь к ответственности по ст. 19.5 КоАП РФ. Приостановить действие предписания может только суд.
• Привлечение заказчика к административной ответственности согласно ст. 7.32.3 КоАП РФ (п. 3.1 ч. 1 ст. 23 ФЗ № 135).

Полномочия прокурора:

• Вынесение протеста на Положение о закупке.
• Вынесение представления об устранении нарушений закона. Оно должно быть выполнено виновным в течение месяца.
• Возбуждение производства по административному правонарушению при наличии признаков деяния, предусмотренного ст. 7.32.3 КоАП РФ.
• Вынесение предупреждения о недопустимости совершения действий и процедур, нарушающих закон.

Куда пойти после антимонопольной службы

Ч. 3 ст. 18.1 ФЗ № 135 гарантирует заявителю возможность не только пожаловаться в ФАС, но и обратиться в суд. Обжалование действий заказчика в антимонопольные органы не является препятствием для обжалования данных действий в судебном порядке.

Учитывая положение п. 3 и 4 ч. 9 ст. 18.1, жалобу можно подать на те нарушения, в отношении которых еще не было принято иных решений антимонопольных органов или суда. Судебное обжалование проводится по общим правилам в арбитражном суде по месту нахождения ответчика.

На что обратить внимание

Таким образом, обжалование действий заказчиков и иных субъектов в процессе закупок согласно ФЗ № 44 значительно отличается от правил ФЗ № 223. Обычно ФЗ № 223 упрощает различные процедуры торгов для субъектов закупки – и участников, и заказчиков.

Однако в вопросе контроля за тем, как заказчики соблюдают законодательство о закупках, ФЗ № 223 относится к заказчикам строже. Это выражается и в расширении круга проверяющих их органов, и в дополнительной защите субъектов МСП. Усложняется даже законодательное регулирование: ответы на вопросы нужно искать не только в ФЗ № 223, но и в нормативной базе, касающейся соблюдения антимонопольных норм.

📚 Больше полезных статьей о государственных закупках:

• С чего начать малому бизнесу для участия в торгах;
• Как получить независимую гарантию;
• Особенности обеспечения заявки, исполнения контракта и гарантийных обязательств;
• Как работают антидемпинговые меры;
• Обзор закупочных процедур по ФЗ-223: запрос котировок, закупка у единственного поставщика, аукцион, запрос предложений, конкурс;
• Как проверить поставщика в РНП;
• Составляем запрос на разъяснения;
• Что такое переторжка и как в ней участвовать.